О возможности квалификации договора аутсорсинга

Аутсорсинг - это решение, принимаемое непосредственно руководителем предприятия и непосредственно связанное с организационными вопросами, о передаче каких-либо бизнес-функций или частей бизнес-процесса предприятия стороннему подрядчику.

Аутсорсинг заключается в рассредоточении основных выполняемых функций внутри фирмы. Последняя на себя берет ответственность за функции, которые выполняет лучше других и с наименьшими затратами, а остальные распределяет между другими субъектами.

В российском законодательстве отсутствует правовое понятие

"аутсорсинг", но зато в гражданском праве присутствует один из основных принципов: свобода договора. то есть право заключать договоры, не предусмотренные Гражданским кодексом. Отсутствие же специального правового регулирования означает, что договор аутсорсинга должен быть тщательным образом и очень детально проработан сторонами как с точки зрения налоговых, административных, так и гражданско-правовых последствий. Иначе компания может столкнуться с рядом негативных и очень неприятных последствий.

В российской предпринимательской практике на аутсорсинг чаще всего передаются такие функции, как ведение бухгалтерского учёта, обеспечение функционирования офиса, переводческие услуги, транспортные услуги, поддержка работы компьютерной сети и информационной инфраструктуры, рекламные услуги, обеспечение безопасности.

Предмет договора аутсорсинга, как и любого договора, является существенным условием. К рассматриваемому виду договора применяются нормы граждвнского законодательства о заключении договоров, а именно ГК РФ, которая гласит, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Предмет договора аутсорсинга. Общеизвестно и всеми поддерживается мнение И.Б. Новицкого о том, что "в полном смысле существенной и необходимой частью договора можно признать только предмет договора".

Срок исполнения договора, т.е. "начальный и конечный сроки оказания услуг", так же является существенным условием для договора аутсорсинга.

В научных работах представлено мнение, согласно которому договор аутсорсинга представляет собой самостоятельный вид и его следует обозначить "как непоименованный в ГК, но поименованный в иных нормативных правовых актах", ввиду того что договор аутсорсинга неизвестен ГК РФ, но упоминается в иных нормативных правовых актах (прежде всего актах налогового и корпоративного законодательства).

Принцип свободы договора, закрепленный в п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ, позволяет квалифицировать то или иное соглашение, не относящееся к поименованным в законе видам договоров, как договор особого рода (договор suigeneris), прямо законом не регулируемый, однако не противоречащий императивным нормам гражданского права.

При этом квалификации того или иного соглашения в качестве непоименованного договора, как верно отмечает А. Партин, "должна предшествовать строгая проверка данного соглашения на предмет его отнесения к тому или иному поименованному виду договоров либо смешанному договору, чтобы исключить как негативные теоретические последствия в виде размывания системы договоров, закрепленной в ГК РФ, так и негативные практические последствия в виде неприменения норм, подлежащих применению к данному соглашению".

Полагаем, что существо договора аутсорсинга, состоящее в выполнении работ или оказании услуг, позволяет говорить о его сходстве с известными ГК РФ типами договоров - договором на выполнение работ или договором об оказании услуг.

В литературе гражданского права господствующей является позиция, трактующая употребление законодателем в определении договора формулировок "предоставляет" или "обязуется предоставить" как достаточное основание для классификации договора в качестве реального или консенсуального, т.е. условие об отнесении договора к реальному законодателем формулируется путем указания на содержание действий обязанной стороны - "передает", к консенсуальному - "обязуется передать".

Конструкция договора устанавливается законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ), а не законом и соглашением сторон, поэтому перечень реальных договоров является исчерпывающим и стороны лишены права придавать статус реальной сделки непоименованным договорам.

Если договор аутсорсинга не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора и под ним скрывается или договор о выполнении работ или договор об оказании услуг, которые законодателем (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ) построены по консенсуальной модели, то договор аутсорсинга может быть только консенсуальным.

Некоторые авторы высказывают мнение, что по своей конструкции "договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров)" .

Как известно, законодатель смешанными называет договоры, "в которых содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами" (п. 3 ст. 421 ГК РФ). В доктрине господствующей является точка зрения, выраженная, например, Д.В. Огородовым и М.Ю. Челышевым следующим образом: "К различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить разные типы договоров... либо разные виды договоров внутри одного договорного типа".

При этом непонятно, как мнение о смешанном характере договора соотносится с ее утверждением о том, что договор аутсорсинга является самостоятельным видом договора на оказание возмездных услуг.

Таким образом, исходя из того что договор аутсорсинга не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора и всегда, используя выражение Л.С. Таля, может быть целиком уложен в один из законных типов договоров (либо договор о выполнении работ, либо договор об оказании услуг), т.е. содержит элементы (существенные условия) только одного вида договора, то нет оснований квалифицировать его в качестве смешанного договора.

"Экономика и социум" №2(15) 2015