О возможностях представления стороной защиты заключения специалиста

С момента внесения Федеральным законом от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ изменений и дополнений в ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ было опубликовано множество научных работ, посвященных новому самостоятельному виду доказательств в уголовном судопроизводстве России - заключению специалиста. Были озвучены позиции различных ученых относительно сущности нового вида доказательств, предполагаемой формы заключения специалиста, вопроса о необходимости проведения специалистом исследования в процессе вынесения заключения и о глубине такого исследования.

Настоящая статья посвящена вопросу возможности представления такого доказательства, как заключение специалиста, стороной защиты, а также вопросу реализации данной возможности стороной защиты в рамках УПК РФ и средствами, закрепленными в нем, через призму конституционного принципа состязательности сторон в отечественном уголовном процессе.

Прежде всего, следует отметить, что действующим УПК РФ номинально закреплено право подозреваемого, обвиняемого, гражданского ответчика и их представителей «представлять доказательства» (ч. 4 ст. 46, ч. 4 ст. 7, ч. 2 ст. 54, ст. 55, 426, 428, УПК РФ). Как следует из п. 3-1 ч. 2 ст. 74 и ч. 3 ст. 80 УПК РФ, заключение специалиста является доказательством, поэтому можно сделать вывод, что указанные выше участники уголовного судопроизводства наделены правом представлять заключение специалиста в качестве доказательства как в орган, осуществляющий предварительное расследование, так и в суд. Так, например, И. Овсянников высказывает мнение, что «право инициировать появление заключения специалиста в уголовном процессе должно принадлежать не следователю, дознавателю, прокурору (в досудебном производстве) или суду, а тем участникам процесса доказывания, которые не вправе принимать решения по делу: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, частному обвинителю, прокурору (в судебном производстве), потерпев- шему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям». Он мотивирует свою точку зрения отсутствием у названных лиц возможности принимать процессуальные решения по уголовному делу и самостоятельно назначить судебную экспертизу, рассматривая представление стороной защиты заключения специалиста как реализацию права на защиту и противовес проведению судебной экспертизы. Анализ законодательно закрепленных механизмов представления стороной защиты заключения специалиста и их эффективности с точки зрения применения на практике И. Овсянников, к сожалению, в указанной работе не проводит. Соглашается с ним и Е.А. Карякин, отмечающий следующее: «Общепринятое ранее положение, что собирание доказательств есть исключительная прерогатива специально уполномоченных на то государственных органов, уже не является непререкаемым постулатом»2. При этом он ссылается на норму ч. 2 ст. 86 УПК РФ. Однако насколько право представлять доказательства, закрепленное в УПК РФ за подозреваемым, обвиняемым, гражданским ответчиком и их представителями, может быть реализовано на практике, указанными участниками уголовного судопроизводства в виде получения от специалиста заключения и последующего его представления? Думается, что с практической точки зрения представление заключения специалиста как доказательства вышеперечисленными лицами является достаточно редким явлением. Объясняется это следующим:

• -    во-первых, если в отношении подозреваемого (обвиняемого) избрана мера пресечения, связанная с физическим ограничением свободы передвижения (а именно такие меры пресечения чаще всего и избираются), то трудно представить, каким образом подозреваемый (обвиняемый) найдет требующегося специалиста, предоставит ему для изучения материалы, необходимые для дачи последним заключения, а затем получит данное заключение на руки и представит его;

• -    во-вторых, подозреваемый (обвиняемый) без помощи защитника может и не знать

Ефремов И.В.

как о заключении специалиста, так и о том, где найти лицо, которое может выступить в качестве специалиста и дать заключение по требующим применения специальных знаний вопросам;

• -    в-третьих, все сказанное выше в отношении подозреваемого и обвиняемого справедливо и для гражданского ответчика, за исключением тех редких случаев, когда им является не сам подозреваемый (обвиняемый), а другое лицо (родители, усыновители и т.д.).

Таким образом, напрашивается вывод о реализации стороной защиты права на представление доказательств в виде представления заключения специалиста через такую процессуальную фигуру, как защитник. Однако каков же правовой механизм получения и представления защитником заключения специалиста? Подавляющее большинство авторов высказываются о серьезных изъянах уголовнопроцессуальной регламентации данного вопроса: одни считают, что законодатель должен исправить пробелы УПК РФ в вопросах представления заключения специалиста, полагая тем не менее, что появление такого заключения в уголовном процессе возможно и до принятия законодателем соответствующих мер3; другие (например, профессор В.М. Быков) придерживаются мнения о том, что «в настоящее время в УПК РФ не содержится норм, которые бы давали право таким участникам уголовного судопроизводства, как защитник, обвиняемый и потерпевший, истребовать заключение специалиста»4. В обоснование своей точки зрения В.М. Быков ссылается на отсутствие дословного закрепления в ч. 1 ст. 58 УПК РФ обязанности специалиста представлять свое заключение кому-либо из участников уголовного судопроизводства со стороны защиты, а в ч. 3 ст. 86 УПК РФ -права защитника на истребование заключения специалиста. Однако чуть выше по тексту указанной работы В.М. Быков отмечает, что «в ст. 58 УПК РФ в ее настоящей редакции ничего не говорится ни о праве, ни об обязанности специалиста давать какие-то заключения. В ст. 168 УПК РФ, регламентирующей участие специалиста в следственных действиях, также не содержится каких-либо указаний о порядке дачи специалистом заключений. Законодатель, принимая изменения в УПК РФ и введя дополнения в ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ, не счел нужным внести соответствующие изменения и дополнения в ст. 58 и ст. 168 УПК РФ, что следует считать его серьезным упущением»5. Таким образом, следуя логике автора, исходящей из необходимости дословного закрепления в УПК РФ обязанности специалиста предоставлять свое заключение конкретным участникам уголовного процесса, можно сделать вывод и об отсутствии у лиц, ведущих производство по уголовному делу, правовых оснований для истребования заключения специалиста. В то же время сам автор, основываясь на положениях ч. 1 ст. 38 УПК РФ, которая предоставляет полномочия по осуществлению предварительного следствия по уголовному делу следователю, высказывает мнение, что «лица, производящие расследование по уголовному делу, вправе истребовать от специалиста заключение»6. Тем самым В.М. Быков противоречит сам себе. При этом мы соглашаемся с точкой зрения В.М. Быкова об отсутствии у защитника правовых оснований именно истребовать заключение специалиста. На наш взгляд, должно иметь место не истребование защитником заключения у специалиста, а получение такого заключения защитником, поскольку в ст. 58 и ст. 168 УПК РФ не предусмотрена ни обязанность специалиста давать заключение по требованию защитника, ни право последнего истребовать такое заключение. Тогда логична постановка следующего вопроса: «А на каком правовом основании защитник может получить заключение специалиста?» Представляется, что получение защитником заключения специалиста возможно в результате привлечения последнего к участию в уголовном процессе в виде дачи заключения на основании договора об оказании услуг (выполнении работ) либо договора о консультировании. Заключаться такие договоры должны на возмездной основе. Высказанная нами точка зрения подтверждается положениями п. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ», озаглавленной «Полномочия адвоката», а именно следующим полномочием адвоката: «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи»7. При описанном выше механизме получения защитником заключения специалиста справедливым является замечание Е.А. Карякина о том, не будет ли являться нарушением права на защиту в случае невозможности оплаты обвиняемым услуг специалиста по даче заключения постановка вопроса о привлечении специалиста для дачи заключения в зависимость от решения сторо-

Проблемы и вопросы уголовного права, уголовного процесса и криминалистики ны обвинения8. Автор сам же и отвечает на данный вопрос: «Пока отсутствует практика, 9 однозначно ответить на этот вопрос нельзя» .

Еще больше вопросов в правовом регулировании деятельности специалиста в уголовном процессе вызывает не то, каким образом будет добыто защитником заключение специалиста - путем его истребования либо получения на договорной основе, а то, какова будет дальнейшая судьба полученного заключения специалиста, ведь чтобы стать доказательством, соответствующим требованию допустимости, заключение специалиста, как и любое другое доказательство, должно быть приобщено к материалам дела постановлением лица, наделенного УПК РФ полномочиями на ведение производства по уголовному делу. Конституционный Суд РФ указал в своем определении по делу о жалобе гражданина П.Е. Пятничука10, что закрепленному в ст. 86 УПК РФ праву «подозреваемого, обвиняемого, их защитников» собирать и представлять доказательства, «соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство», и что тем самым «уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела». Однако в действительности при нынешнем положении дел со специалистом защитник в современном российском уголовном процессе наделен правом, но не имеет никаких процессуальных возможностей по привлечению в уголовный процесс в качестве доказательства заключения специалиста, так как проведение процессуальных действий, в том числе и вынесение постановления о приобщении такого заключения к материалам дела в качестве доказательства, является прерогативой следователя, дознавателя и суда. Единственное, что есть у защитника, - это право заявить ходатайство о приобщении полученного им заключения специалиста к материалам уголовного дела в качестве доказательства. Разрешение же такого ходатайства отнесено к компетенции наделенных властными полномочиями участников уголовного процесса, которые на практике под предлогом различных оснований (например, если следо ватель сочтет специалиста, давшего заключение, недостаточно компетентным) могут отказать в удовлетворении такого ходатайства. С высказанным нами мнением согласны и многие другие авторы11. Таким образом, положениями УПК РФ, посвященными представлению защитником доказательств, в том числе и заключения специалиста, существенно нарушается принцип состязательности сторон, провозглашенный Конституцией РФ. Видимым решением указанной проблемы нам представляется внесение изменений в ст. 53 и ст. 86 УПК РФ, обязывающих лиц, ведущих производство по делу удовлетворить заявленное защитником ходатайство о приобщении заключения специалиста к материалам дела в качестве доказательства, разумеется, при отсутствии оснований для отвода специалиста, предусмотренных ст. 71 УПК РФ. Таким образом, искусственные препоны появлению заключения специалиста в уголовном процессе будут сломаны, и «юридически значимые последствия в отношении заключения специалиста, инициированного защитником, в виде решения о недопустимости могут стать лишь результатом оценки доказательств, осуществляемой в судебном заседании с участием сторон»12.