Об учете особенностей способа неправомочного использования объекта интеллектуальной собственности при расчете компенсации за нарушение авторских прав

Ежегодно в арбитражных судах России рассматриваются тысячи дел, связанных с взысканием убытков или компенсации за нарушение исключительного авторского права на объекты интеллектуальной собственности (далее также – ОИС). Очевидно, что при наличии такого постоянно возрастающего количества судебных споров остро стоит вопрос о справедливой и корректной оценке возмещения (компенсации) правообладателю ущерба, который ему нанес нарушитель.

Согласно пункту 3 статьи 1301, пункту 3 статьи 1311, пункту 2 статьи 1406.1, подпункту 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) 1 компенсация правообладателю за нарушение его исключительных авторских прав взимается с нарушителя в двукратном размере стоимости права использования ОИС, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта интеллектуальной собственности тем способом, который использовал нарушитель. Таким образом, при расчете убытков правообладателей и, следовательно, величины полагающейся ему компенсации применяются методы оценки стоимости права использования ОИС в условиях, в которых и было нарушено исключительное право собственника.

Компенсация за нарушение исключительного права является специальным способом защиты для объектов интеллектуальной собственности. В то же время неоднозначная природа компенсации проявляется в ее дуалистичном характере.

С одной стороны, компенсация имеет штрафной характер – фактически она часто взыскивается с ответчика без вины. Это имеет место в случае нарушителей, не проявивших должной осмотрительности, например, приобретающих или заказываю-

щих продукцию, уже изготовленную с нарушением производителем или дизайнером авторских прав третьих лиц. В такой ситуации заказчик не только не имел намерений нарушить такие права, но даже не подозревал об уже имевшем место факте нарушения до получения им судебных претензий.

С другой стороны, компенсация, как следует из самого названия, направлена на возмещение вреда, причиненного правообладателю. Поскольку согласно законодательству компенсация напрямую зависит от размера стоимости права использования ОИС, относительно этой величины постоянно ведутся споры по поводу того, как необходимо вычислять ее размер, в каких ситуациях допустимо его снижение, какие факторы нужно учитывать при определении итоговой суммы, должен ли ее размер быть как-то связан с фактическими убытками правообладателя и т. п. Причем чаще всего размер взыскиваемой компенсации превышает вред, причиненный правообладателю.

В судебных спорах об ОИС нарушение прав всегда конкретно – нельзя «украсть» интеллектуальную собственность «впрок» или «про запас», в каждом конкретном случае нарушитель не лишил правообладателя возможности получать выгоды от использования ОИС или возможности передать другим лицам права на его использование. Кроме того, речь идет о совершившихся фактах – нарушение уже состоялось, к тому же совершенно конкретным способом с присущими ему особенностями.

Как уже отмечено, согласно законодательству в случае спора о нарушении прав на ОИС в качестве основы при определении как убытков правообладателя, так и компенсации за нарушенное право следует принимать суммы, которые были бы уплачены правообладателю в случае заключения с нарушителем лицензионного договора на передачу ему прав использования спорного ОИС тем способом и в тех объемах, в которых это сделал нарушитель. В связи с этим, учитывая назначение и предполагаемое применение результатов оценки стоимости нарушенных прав в суде, оценщик или судебный эксперт не должны рассматривать, использовался ли ОИС наиболее эффективным образом, то есть соблюдался ли принцип наиболее эффективного использования, а при проведении оценочного расчета должны принимать во внимание только тот способ использования спорного объекта, который применял нарушитель.

Также следует учитывать, что, хотя в ситуациях судебных споров о нарушениях авторских прав, как правило, лицензионные договоры не заключаются, для оценки сумм, которые могут в них фигурировать, на рынке обращения объектов интеллектуальной собственности можно подобрать их аналоги – лицензионные договоры на передачу прав использования ОИС на соответствующих условиях и в соответствующих объемах.

В судебных конфликтах при оценке прав использования ОИС, как правило, способ использования спорного объекта сводится к одному из вариантов, прямо предусмотренных в подпунктах 1–11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ 2. Отсюда и вытекает проблема

• ²    Пункт 2 статьи 1270 ГК РФ: «Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

  
  
  

недостаточного учета особенностей способов использования таких ОИС при принятии судебных решений.

В качестве примера некорректной оценки величины ущерба, нанесенного правообладателю несанкционированным (неправомочным) использованием принадлежащего ему фотоизображения, целесообразно рассмотреть решение Арбитражного суда Московской области от 10 марта 2023 года по делу № А41-68008/22, согласно которому с нарушителя – Фонда капитального ремонта Воронежской области в пользу истца –

ООО Федеральное агентство по защите прав фотографов «Пейзаж» была взыскана компенсация в размере 17 306 575 рублей за несанкционированное использование фотографического произведения «Центр Воронежа на закате» при изготовлении квитанций для оплаты платежей на капитальный ремонт многоквартирных домов 3. Как и во многих других делах, связанных с нарушением авторских прав на фотографии (фотоизображения), в судебном решении указан способ использования фото – «воспроизведение» без заключения лицензи-

• 3)    публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

• 4)    импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

• 5)    прокат оригинала или экземпляра произведения;

• 6)    публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

• 7)    сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия (в редакции Федерального закона от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ. – Прим. Авт. );

• 8)    сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия (в редакции Федерального закона от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ. – Прим. Авт. );

  • 8.1)    ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания (подпункт 8.1 введен Федеральным законом от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ. – Прим. Авт. );

• 9)    перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

• 10)    практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

• 11)    доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения)».

• ³ URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/2dae2952-bec8-4110-b328-b55bbe22b7b4/57548c85-7818-4d10-9c46-3baa5306bf3b/A41-68008-2022_20230310_Reshenija_i_postanovlenija.pdf

  
  
  

Таблица 1

Способы использования изображения и соответствующие им типы лицензий

Вид разрешенного использования фотоизображения (содержание лицензии) Область применения Варианты полиграфических материалов Редакционное (Editorial Use Only) Иллюстрирование статей и других информационных материалов, как правило, с ограничением срока и (или) тиража Использование в научных журналах, бесплатных образовательных материалах, и информационных бюллетенях, и корпоративных документах и т. д. Обычное коммерческое (Standard License) Создание рекламных материалов и использование на коммерческих платформах (с ограничением срока и (или) тиража) Рекламная печатная продукция, баннеры на сайте, дизайн интернет-магазина и т. д. + все, что указано в редакционном использовании Расширенное коммерческое (Extended License) Создание товаров для перепродажи (с ограничением срока и (или) тиража) Плакаты (постеры), текстиль, домашний декор и т. п. + все, что указано в стандартной лицензии Исключительные (управляемые) права (Managed Rights) Использование на индивидуальных обсуждаемых условиях, исключительная лицензия Любые товары или услуги в соответствии с условиями договора онного договора 4. Однако при достаточно развитом современном рынке фотоизображений неясно, на каких именно условиях был бы заключен гипотетический лицензионный договор и какая сумма была бы согласно ему уплачена.

Проект лицензионного договора на право использования изображения (участники рынка обычно применяют термин «лицензия») в виде оферты обычно размещается на сайтах, торгующих фотографиями. Для акцепции договора потребителю фотографии достаточно зарегистрироваться на сайте и провести разовый платеж или оплатить подписку на пользование фотоматериалами. При этом сумма оплаты зависит от видов использования фотоизображений, разрешенных лицензией. Наиболее распространенные условия лицензий, соответствующих различным способам коммерческого и некоммерческого использования фотографий, приведены в таблице 1 (при составлении таблицы была использована информация, размещенная на сайте Depos-itPhotos.com. На других фотостоках условия лицензий могут незначительно отличаться, но в целом они соответствуют указанным в таблице).

Для понимания ситуации в рассмотренном судебном споре целесообразно проанализировать способ несанкционированного использования фотоизображения нарушителем (ответчиком), для чего необходимо найти ответы на следующие вопросы:

• 1)    в каком виде документов использовано ответчиком фотоизображение?

• 2)    является ли печатная продукция товаром?

• 3)    распространяется ли она за плату или бесплатно?

• 4)    имеет ли продукция рекламный характер?

• 5)    служит ли она для продвижения товаров или услуг ответчика?

• 6)    связано ли изображение сущностно и прямо с характером документа?

• 7)    повлияют ли наличие или отсутствие изображения, а также замена его другим на возможность и эффективность использования документа потребителем, следовательно, на доходы ответчика?

• 8)    повлиял ли способ использования спорного фотографического произведения на возможности правообладателя и третьих лиц осуществлять свои права на изо-

• бражение? Имело ли место ограничение этих прав?

Результаты анализа судебных материалов по делу № А41-68008/22 приведены в таблице 2.

Таким образом, определены условия использования фотографии, которые должны были бы «покрываться» объемом прав, предоставляемых по лицензионному договору. Как правило, стандартная лицензия включает все права на редакционное использо-

Таблица 2

Функциональный анализ способа использования фотографического произведения нарушителем

Параметр Суть параметра Пояснение или источник информации Способ использования Воспроизведение Статья 1270 ГК РФ Область использования Типографская печать Производство печатной продукции Вид печатной продукции Квитанции на оплату платежей в пользу Фонда капитального ремонта области Относится к корпоративным документам информационного характера Цель использования Редакционная, дизайнерская, оформительская Изображение использовано в оформительских (эстетических) целях, сущностно не иллюстрирует содержание документа, не несет информацию для конечного пользователя, не имеет рекламный характер, не служит для продвижения на рынке товаров или услуг Использование в других целях и на других носителях Не выявлено Исходя из анализа предоставленных материалов Значимость используемого результата интеллектуальной деятельности для коммерческих целей Не является значимым Использование либо неиспользование результата интеллектуальной деятельности не влияет на размер получаемых пользователем доходов, сроки их получения, количество экземпляров продукции, не привлекает новых клиентов Тираж 17 757 707 штук Исковое заявление Срок использования с 1 марта 2015 года по 31 октября 2020 года Исковое заявление Территория использования Областной центр и область Исходя из территории деятельности нарушителя Влияние на права правообладателя и третьих лиц Использование не ведет к ограничению прав правообладателя либо третьих лиц С учетом вида продукции и особенностей характера использования вание, а расширенная – поглощает права, передаваемые по стандартной лицензии. Для поиска лицензий, подходящих под условия рассматриваемого случая, были исследованы сайты 30 интернет-фотобанков. Отбор проводился по следующим критериям:

• •    специализация – фотобанк в доменах RU и COM;

• •    доступность материалов за 2022 год (или доступность через VPN ⁵);

• •    наличие русской версии (этот критерий признан незначимым ввиду возможности автоматического перевода контента с достаточным для понимания качеством);

• •    уникальность – уникальный или дублирует другой сайт (были отобраны только оригинальные сайты);

• •    наличие лицензии, соответствующей рассматриваемому случаю (были отобраны сайты, на которых есть возможность заключить подходящий лицензионный договор);

• •    положительный результат поиска фотографий по запросу «Voronezh» или «Воронеж»;

• •    наличие панорамных видов города.

В результате из 30 фотобанков по указанным критериям были отобраны девять.

Формулировки некоторых пунктов лицензий, используемых этими фотобанками, содержат следующие положения:

• •    стандартные неисключительные лицензии с сайтов Getty Images ⁶ (500 долларов США), Alamy ⁷ (321 доллар США), BigStock ⁸ (98 долларов США) разрешают «одно скачивание оригинала одного изображения для использования бессрочно, неограниченный тираж воспроизведений, глобальное использование, любой носитель»;

• •    расширенная лицензия Adobe Stok ( https://stock.adobe.com/ru/ ) разрешает бессрочное использование фотоматериалов, но печать с тиражом не более 500 тысяч экземпляров;

• •    российский фотобанк «Фотодженика» ( https://photogenica.ru/ ) также ограничивает тираж – не более 250 000 экземпляров.

Диапазоны цен, указанные в лицензионных договорах на сайтах выбранных девяти фотобанков, приведены в таблице 3.

Таблица 3

Диапазон цен лицензий, позволяющих приобрести функциональный аналог спорного изображения

Цена	Цена лицензии за весь срок использования фото в ценах на 31.10.2020, р.
Минимальное значение диапазона	4 759,94
Максимальное значение диапазона	61 827,41
Среднее значение диапазона	21 929,26
Медианное значение диапазона	9 678,54
Наиболее вероятное значение (в размере среднего значения диапазона)	21 929,26

⁵ VPN – обобщенное название технологий, позволяющих в интернете обеспечить одно или несколько сетевых соединений поверх чьей-либо другой сети. Несмотря на то, что для коммуникации используются сети с меньшим или неизвестным уровнем доверия, уровень доверия к построенной логической сети не зависит от уровня доверия к базовым сетям благодаря использованию средств криптографии.

6 URL:

Таким образом, условия лицензии, которая могла бы быть заключена с Фондом, были бы записаны так: «одно скачивание, использование для печати с одного оригинал-макета корпоративных информационных материалов (квитанций), не предназначенных для перепродажи конечному пользователю в течение пяти лет, не ограничивающее права правообладателя и третьих лиц, тиражом 17 757 706 экземпляров, территория распространения – Воронеж и Воронежская область, стоимость лицензии – 21 929,26 рубля». То есть права на законное использование спорного фотоизображения или его функционального аналога могли бы быть приобретены Фондом при заключении лицензионного соглашения, даже если брать максимальную цену диапазона цен из таблицы 3, за сумму существенно меньшую 100 тысяч рублей. Следовательно, и размер компенсации истцу даже согласно законодательству в двойном размере стоимости права использования объекта никак не может превышать 130 тысяч рублей (см. максимальную цену лицензии в таблице 3).

Присуждение же Фонду выплаты истцу компенсации за неправомерное использование фотообъекта в размере более 17 миллионов рублей не может быть признано справедливым и может быть оспорено с привлечением данных представленной оценки стоимости права использования фотографии.

Выводы

Показано, что грамотный подход оценщика к оценке стоимости прав использования ОИС позволяет определить справедливый размер компенсации ущерба правообладателю объекта при нарушении его исключительного авторского права.

На реальном судебном примере продемонстрирован практический учет особенностей способа использования фотографии нарушителем авторских прав и предложен алгоритм действий оценщика при определении стоимости прав на ее использование для расчета размера справедливой компенсации собственнику ОИС.

Автор выражает искреннюю признательность кандидату экономических наук, ведущему научному сотруднику Центрального экономико-математического института Российской академии наук Александру Валерьевичу Костину за конструктивное обсуждение темы и ценные замечания, способствовавшие улучшению настоящей публикации.

ИН ФОРМАЦИОННЫЕ И С ТОЧНИКИ

• 1.    Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) : Федеральный закон от 18 декабря 2006 года № 230-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

• 2.    О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации : Федеральный закон от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

• 3.    Решение Арбитражного суда Московской области от 10 марта 2023 года по делу № А41-68008/22. URL: https://kad.arbitr.ru/ Document/Pdf/2dae2952-bec8-4110-b328-b55bbe22b7b4/57548c85-7818-4d10-9c46-3baa5306bf3b/A41-68008-2022_20230310_ Reshenija_i_postanovlenija.pdf