Объем и содержание исключительного авторского права до и после принятия части 4 Гражданского Кодекса РФ

DOI:

Изменение в обществе, развитие технологий и совершенствование подходов к правовой охране результатов творческого труда неизменно сопровождаются и изменением законодательства в области авторского права [4]. При этом такие изменения могут быть как эволюционными, предусмат- ривающими мягкую адаптацию закона к существующим реалиям и закрепляющие подходы, выработанные судебной практикой, так и «революционными» – предусматривающими кардинальный пересмотр основы правового регулирования. Принятие части 4 Гражданского кодекса РФ, пришедшей на смену отдельным законам в области охраны интеллектуальной собственности, скорее можно отнести ко второму типу. Внедрение концепции интеллектуальных прав и необходимость унификации на уровне общих положений содержания исключительного права на разные по природе и по характеру использования объекты привело в том числе и к изменению подхода к описанию содержания исключительного авторского права. Законодатель отказался от ранее действовавшей по Закону РФ «Об авторских и смежных правах» (далее ЗоАП) модели отдельных исключительных прав, каждое из которых корреспондировалось конкретному способу использования произведения, и утвердил концепцию единого исключительного права, охватывающего все такие способы. Наряду со сменой конструкции описания содержания исключительного права были изменены также способы распоряжения им. Вместо авторского договора по передаче исключительных или неисключительных прав вводились положения о договоре отчуждения и лицензионном договоре.

Такие разительные изменения породили целый ряд практических и теоретических проблем.

В частности, введение единого исключительного права расширило сферу действия исключительного авторского права, что на наш взгляд негативно сказалось на балансе интересов пользователей и правообладателей объектов авторских прав.

Кроме того, появление единого исключительного права вместо комплекса нескольких самостоятельных создало проблему, связанную с необходимостью определить правовой режим прав, полученных по договорам до вступления в силу ч. 4 ГК РФ, и привести правовой статус их обладателей в соответствие с нормами действующего законодательства.

Стоит отметить, что разрешение данного вопроса представляет собой определенные трудности, поскольку законом прямо не предусмотрено каких-либо положений, позволяющих соотнести права на произведения, существовавшие ранее, с той конструкцией исключительного права, которая вводилась ч. 4 ГК РФ.

Далее проанализируем указанные проблемы подробнее.

Содержание исключительного права на произведение до и после вступления в силу части 4 ГК РФ

В соответствии с положениями ч. 4 ГК РФ исключительное право представляет собой единое абсолютное имущественное право, выражающее полный контроль правообладателя за использованием его результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Так, согласно п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации любым непротиворечащим закону способом, разрешать или запрещать такое использование. Данная конструкция исключительного права обладает рядом особенностей, наиболее примечательными из которых в контексте настоящего исследования являются, во-первых, концентрация в исключительном праве всех возможных способов использования объекта интеллектуальных прав, без разделения таковых на самостоятельные исключительные права, а, во-вторых, фактически открытый перечень таких способов.

А.Л. Маковский отмечает, что гражданский кодекс закрепляет «принцип свободы использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации лицом, обладающим исключительным правом» [5], подразумевая под этим открытость перечня способов использования. Так, «Кодекс определяет и положительное содержание этого права, причем делает это не только в упомянутой общей формуле (“вправе использовать… по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом”), но и в перечнях этих “способов использования”… как правило, примерных, открытых и чаще всего подробных» [5].

Такая конструкция исключительного права стала следствием с одной стороны того, что действующая часть четвертая гражданского кодекса базируется на концепции В.А. Дозор-цева, определявшего содержание исключительного права через два правомочия: использование и распоряжение [2, с. 4], а с другой необходимости распространить единую конструкцию исключительного права на различные результаты интеллектуальной деятельности и сред- ства индивидуализации, подразумевающие специфические и не комплиментарные по отношению к другим объектам способы использования. Как следствие исключительное право приблизилось по своему содержанию, а точнее способу описания содержания, к праву собственности, в том смысле, что оно сдержит в себе открытый перечень способов использования объекта.

Между тем, такое определение содержания исключительного права несколько расходится с тем, как оно формировалось исторически, и как оно характеризуется в большинстве иностранных юрисдикций. Достаточно известно, что исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации возникли изначально как система довольно узких привилегий на определенное монопольное использование данных объектов [7, c. 119–121]. Система таких привилегий постепенно эволюционировала в ряд самостоятельных исключительных прав, обладающих вполне определенными границами и содержанием, отражающим какой-то конкретный способ использования.

Именно в таком виде данная система сохраняется в зарубежных странах. Например, если мы обратимся к законодательству в области авторских прав, то обнаружим, что в Соединенных Штатах Америки существует шесть исключительных прав, каждое из которых может быть передано по договору полностью или в части 1, французский Кодекс интеллектуальной собственности называет два права 2, а немецкий законодатель выделяет восемь исключительных прав 3.

Схожего подхода до принятия части четвертой гражданского кодекса придерживался и российский законодатель. ЗоАП в ст. 16 содержал перечень из 9, а после 2006 года из 10, исключительных прав 4, таких как: а) право на воспроизведение; в) право на распространение; г) право на импорт; д) право на публичный показ; е) право на публичное исполнение; ё) право на передачу в эфир; ж) право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю; з) право на перевод; и) право на переработку; к) право на доведение до всеобщего сведения.

Хотя указанные права в данной статье также именуются действиями, системное толкование положений статьи 16 и 30 ЗоАП по- зволяют говорить, что законодатель относился к ним именно как к самостоятельным исключительным правам.

Особенностью системы нескольких самостоятельных исключительных авторских прав является то, что:

– содержание исключительного права четко определено законодателем и соответствует какому-то одному способу использования или группе однородных способов;

– каждое исключительное право является самостоятельным и может переходить другому субъекту (это означает, что в отношении одного и того же объекта может появиться несколько «правообладателей», обладающих разными исключительными правами).

В отличие от ч. 4 ГК РФ, устанавливающей открытый перечень способов использования произведения, ранее действующее законодательство, напротив, исходило из принципа закрытого перечня, означавшего, что, если какое-то использование не подпадало под систему исключительных прав, такое использование являлось свободным.

Таким образом, новая конструкция описания содержания исключительно права несмотря на то, что сократила перечень исключительных прав с десяти до одного, не сузила, а расширила контроль правообладателя над использованием произведения.

Хорошей иллюстрацией расширения содержания исключительного права является изменение с принятием ч. 4 ГК РФ правомерности непубличного исполнения произведения. Как отмечает Э.П. Гаврилов ЗоАП не содержал такого исключительного права, которое охватывало бы данный способ использования, вследствие чего он не подпадал под контроль правообладателя и мог осуществляться совершенно свободно. С вступлением в силу ч. 4 ГК РФ, установившей открытый перечень, непубличное исполнение стало подпадать под действие исключительного права, а на его осуществление необходимо получать разрешение правообладателя [1].

Данный пример также хорошо иллюстрирует проблематику избыточной правовой охраны произведения, порожденной открытым перечнем способов использования, когда исключительным правом охватываются такие способы, осуществление которых контролиро- вать не имеет смысла. Так, вероятность того, что правообладатель сможет эффективно осуществить свое право на контроль за непубличным исполнением произведения незначительна, как и то, что пользователи будут спрашивать разрешение правообладателя на такое исполнение. При этом нельзя сказать, что проблема такой избыточной правовой охраны носит исключительно теоретический характер. Так, в деле А40-132111/2018 Российское авторское общество (РАО) предъявило иск к таксопарку за публичное исполнение музыкального произведения в салоне такси. Отказывая в иске, суд апелляционной инстанции указал, что «салон автомобиля такси не может быть признан местом, открытом для свободного посещения, поскольку вход в салон такси не является бесплатным» в свете чего исполнение музыкального произведения публичным не является. Данный факт позволил в том числе отказать в иске РАО, так как оно как аккредитованная организация по коллективному управлению вправе обращаться в суд с иском при нарушении исключительного права путем публичного исполнения музыкальных произведений, но не может контролировать непубличное исполнение. В то же время, вопрос о том, были бы удовлетворены претензии непосредственно правообладателя исключительного права за непубличное исполнение, остается открытым. Хотя, если ориентироваться на открытое содержание исключительного права, ответ на него скорее положительный.

Следует отметить, что фактическое расширение сферы контролируемого правообладателем использования произведения, на наш взгляд, негативным образом сказалось на балансе интересов правообладателей и пользователей объектов авторских прав. Указанный баланс достигается посредством установления пределов и ограничений исключительного права. При этом расширение системы ограничений исключительного права находится в прямой зависимости от объема исключительного права и увеличения способов использования подконтрольных правообладателю. Памела Самуэльсон (англ. Pamela Samuelson) отмечает, что, вплоть до начала двадцатого века закон предоставлял авторам весьма узкий перечень исключительных прав, в резуль- тате чего не требовалось вводить обширную систему их ограничений, появление которой стало ответом на расширение сферы действия исключительных авторских прав и распространение контроля правообладателя на сферы использования, которые ранее находились вне такого контроля [9].

Иными словами, в ситуации, когда законодатель жестко очерчивает пределы исключительного права, за их рамками остается достаточно способов использования, которые могут осуществляться без получения согласия правообладателя. С расширением же содержания исключительного права сужается и пространство для свободного использования произведений, что вынуждает государство устанавливать специальные изъятия.

Как отмечалось выше в большинстве иностранных юрисдикций сохраняется подход к описанию контроля правообладателя за использованием произведения на основе установления закрытого перечня исключительных прав, содержание которых четко определено. Закрытый перечень исключительных прав, пусть даже в настоящий момент наблюдается тенденция к расширительному истолкованию их содержания [9], обеспечивает значительно более сбалансированную систему учета интересов пользователей и правообладателей, с большей вероятностью исключая ситуацию явно избыточной правовой охраны, как в приведенном выше случае с непубличным исполнением.

Соотношении комплекса самостоятельных исключительных прав и единого исключительного права.

Проблематика определения правообладателя

Как уже отмечалось, ЗоАП в статье 16 содержал перечень из 10 самостоятельных исключительных прав. Каждое из указанных прав независимо от другого могло быть передано иному лицу по авторскому договору в соответствии со ст. 30 указанного закона.

Следует отметить, что вопрос о переходе исключительного права при заключении авторского договора являлся спорным еще в период действия ЗоАП. В доктрине существовало две теории: «уступки» и «разрешения».

Согласно теории уступки, заключение авторского договора в отношении исключительного права влекло его переход от автора (или его правопреемника) к контрагенту. Теория разрешения, напротив, исходила из того, что при заключении такого договора исключительные права оставались за автором (его правопреемником), а контрагент приобретал лишь право использовать произведение на исключительных условиях [8, с. 261–262].

Между тем, в настоящее время можно говорить о том, что теория уступки получила признание как на уровне теории, так и на уровне практики. Введение в ч. 4 ГК РФ института отчуждения исключительного права, на наш взгляд, является окончательным завершением данной дискуссии. Однако, еще до принятия ч. 4 ГК РФ А.П. Сергеев указывал, что «законодательство неоднократно прямо подчеркивает возможность перехода (передачи) права на использование произведения от автора к другим лицам» [8, c. 262]. К схожим выводам пришли и другие исследователи, такие как В.А. Вайпан, А.П. Любимов, В.В. Погуляев [6, c. 95].

На возможность отчуждения исключительных прав до 2008 года указывает также и судебная практика, так в п. 8 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением ЗоАП 5, указано, что «Если в авторском договоре о передаче исключительных прав на произведение не предусмотрено обязанности пользователя фактически использовать полученное произведение, то бывший правообладатель не вправе этого требовать».

Таким образом, исходя из действовавшего до 2008 года законодательства и правоприменительной практики, у каждого из 10 самостоятельных исключительных прав мог быть свой обладатель.

Вступление в силу ч. 4 ГК РФ изменило и сделало неопределенным правовой статус таких обладателей. Так, положения статьи 1229 ГК РФ исключают множественность исключительных авторских прав на один объект, кроме прямо предусмотренных законом случаев, а в соответствии с п. 1 ст. 1233 ГК РФ новое единое исключительное право может перейти от автора или полностью, или не перейти вовсе. Возникает вопрос каким правом обладают и обладают ли вообще лица, получившие отдельные исключительные права до 2008 года?

Н. Иванов предлагает довольно интересный подход к разрешению данного вопроса, основанный на фактической ревизии правовых последствий ранее заключенных авторских договоров с точки зрения действующего законодательства. Так, если авторский договор предусматривает частичную передачу комплекса исключительных прав, осуществление переданных прав ограничено сроком или каким-либо иным образом, такой договор следует считать аналогичным по правовым последствиям лицензионному договору [3, c. 23]. Следуя данной логике, лицо, получившее исключительные права по такому договору, должно с точки зрения действующего законодательства обладать правами, аналогичными правам исключительного лицензиата. Исключительное же право на произведение в целом в понимании ч. 4 ГК РФ возникнет у его автора в соответствии с положениями п. 3 ст. 1228 ГК РФ.

Иным образом обстоит дело, если авторский договор предусматривает переход всех закрепленных на тот момент в законе исключительных прав на весь срок их действия и на территории всего мира. Такой договор Н. Иванов предлагает рассматривать как аналогичный по правовым последствиям договору отчуждения. При этом новое единое исключительное право по смыслу ч. 4 ГК РФ возникать уже будет у лица, получившего ранее от автора или его правопреемника максимально предусмотренный законом набор исключительных прав.

Следует отметить, что данный подход безусловно обладает рядом достоинств. Так, он достаточно нагляден, поскольку привязан к анализу конкретных договоров, и прост к применению. Кроме того, он также нашел отражение в существующей судебной практике, а именно серии споров между ООО «Продюсерский центр «Пропаганда» и ИП Ворониной Викторией Викторовной 6. В рамках данной серии дел суды с целью установить правообладателя ряда песен авторства В.В. Ворониной анализировали заключенные ею в 2003, 2004 и 2005 годах авторские договоры о передаче исключительных прав. При этом как арбитражные суды, так и Московский городской суд при- шли к выводу, что «перечень исключительных прав, передача которых опосредовалась данными договорами, включает в себя все закрепленные на тот момент в законодательстве исключительные права, договоры заключены на весь срок действия исключительных прав, предусматривают использование произведения на территории всего мира, лишают автора права самостоятельно использовать данные произведения, исключают возможность повторной передачи автором данных прав третьим лицам, а также не содержат в себе каких-либо ограничений для общества с ограниченной ответственности “Пропаганда-мьюзик”, в связи с чем… должны рассматриваться как аналогичные по правовым последствиям договору от-чуждения»7. Аналогичный вывод содержится в решениях Московского городского суда по делам № 33-3324/2019, 33-3322/2019, 33-3282/2019 8, в рамках которых также отмечается, что авторский договор заключенный до 2008 года аналогичен по правовым последствиям договору отчуждения только если предусматривает переход максимально возможного объема исключительных прав, предусмотренных ст. 16 ЗоАП.

Несмотря на все достоинства изложенного выше подхода, он все же остается до некоторой степени спорным с точки зрения теории права, поскольку основан на ревизии правовых последствий уже заключенных и исполненных договоров. При этом ревизия осуществляется без прямого указания на такую возможность в законе, что противоречит п. 1 ст. 4 ГК РФ.

Между тем, данное противоречие может быть устранено без особого изменения вышеуказанного подхода, если принять во внимание, что пересматриваться должны не столько сами правовые последствия авторских договоров, сколько правовой статус лиц, получивших по ним права. Иными словами, пересмотрена может быть природа прав, которыми они обладали до вступления в силу ч. 4 ГК РФ.

Для решения вопроса о соотношении между собой комплекса исключительных прав, существовавшего до 2008 года, и единого исключительного права, появившегося в законодательстве после, можно исходить из представления о равном на момент реформы объеме имущественных прав автора в отно- шении произведений вне зависимости от выбранной законодателем концепции исключительного права. При этом с учетом указания п. 1 ст. 4 ГК РФ на то, что «Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие», объем имущественных прав, полученных по авторскому договору, следует определять исходя из положений закона, действующего на момент их получения, что также подтверждается приведенной выше судебной практикой.

Так, в вышеназванных судебных спорах В. В. Воронина утверждала, что не передавала продюсеру право на доведение до всеобщего сведения, поскольку указанное право появилось в 2006 году (см. подр. 4), то есть после заключения авторских договоров, и прямо в них не упоминается. Отклоняя данный довод Московский городской суд указал, что «в соответствии со ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах, разъяснениями Пленума Верховного суда РФ, изложенными в п. 25 Постановления от 19 июня 2006 г. № 15, право на доведение до всеобщего сведения до выделения его в отдельное, самостоятельное право на законодательном уровне с 01.01.2006 года, покрывалось иными правомочиями, указанными в п. 2 ст. 16 данного закона... Поскольку договоры… предусматривали переход всех перечисленных в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах правомочий… то есть переход исключительных прав в полном объеме, право на использование произведения в сети «Интернет» (право на доведение до всеобщего сведения) также было передано»9.

В этой связи, представляется, что единое исключительное право на произведение, введённое с вступлением в силу ч. 4 ГК РФ, следует рассматривать как совокупность всех имеющихся ранее исключительных прав, закрепленных в ст. 16 ЗоАП. Следовательно субъект, обладающий всей совокупностью таковых прав (которым является либо автор, либо иное лицо, которому автор соответствующую совокупность прав передал) после 2008 года становиться обладателем единого исключительного права. Права же иных обладателей исключительных и неисключительных прав после 2008 года становятся аналогичными по правовой природе правам исключительных или неисключительных лицензиатов.

В заключении по данному вопросу следует оговорится, что после вступления в силу ч. 4 ГК РФ в практике также использовался такой способ преодоления неопределенности в отношении вопроса правообладания, как заключение с авторами дополнительных договоров отчуждения на произведения, права на которые уже были переданы по авторским договорам. Такие договоры, однако, на наш взгляд, вносят лишь большую сумятицу в вопрос определения правообладателя, поскольку находятся вне уже существовавшей к моменту их заключения цепочки передачи прав. Представляется, что правомерность заключения таких договоров должна оцениваться с точки зрения принципа nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet 10. Следовательно, такой договор не может приниматься во внимание для определения правообладателя, если на момент его заключения автор ранее уже передал полностью все предусмотренные законом исключительные права по авторскому договору.

Выводы

Подводя итог проведенному исследованию, следует отметить, что изменение в ч. 4 ГК РФ способа описания содержания и объема имущественных прав на произведение, установление вместо комплекса самостоятельных исключительных прав единого исключительного права, неизбежным образом привело к появлению ряда трудностей в правоприменении, которые, тем не менее могут быть преодолены толкованием и правоприменительной практикой.

Основным же следствием этого изменение явилось расширение контроля правообладателя над использование произведения сверх необходимого и экономически обоснованного подхода. В результате система соотношений свободного и контролируемого использования произведений оказалась разбалансирована, поскольку открытому исключительному праву была противопоставлена закрытая система ограничений. Указанная проблема уже на уровне лишь судебной практики преодолена быть и требует внимания со стороны законодателя.