Общие вопросы отечественного и англо-американского (аналитического) правового позитивизма

ГОРБУНОВ Максим Дмитриевич Нижегородский государственный университет им. Н.И. Лобачевского, Нижний Новгород, Россия, e-mail: ,

Сегодня, в условиях дискуссии о необходимости расширения методологического базиса отечественной доктрины и повышения ее конкурентоспособности, крайне значимым является поиск общей платформы для конструктивного научного диалога, в том числе по поводу альтернативных правовых парадигм, в числе которых традиционно выделяется система англосаксонского общего права. При этом недостаточно известен факт, что и в среде общего права развивающимся и прогрессивным направлением является правовой позитивизм, его аналитическое крыло. В данной связи кажется крайне важным определение данного направления в контексте его связи с отечественной позитивистской догмой права для нахождения точек взаимодействия и конструктивной критики.

Прежде чем определить эти общие точки соприкосновения парадигм, необходимо выяснить саму возможность их сравнительного анализа. Здесь можно выделить следующие вопросы:

• 1)    установление общих закономерностей становления и развития данных направлений в правопонимании;

• 2)    определение методологической базы и специфических особенностей установок отечественного и англо-американского позитивизма;

• 3)    выявление однородных связанных концептуальных проблем, в рамках которых возможен научный диалог.

Рассмотрим их подробно.

Общие и частные закономерности формирования правового позитивизма

Первый вопрос, который возникает: насколько общие основания, методологическая база и генезис отечественной позитивистской и англо-американской аналитической доктрин являются связанными, насколько они в принципе поддаются сравнению в одной категориальной системе.

Необходимо отметить, что в целом позитивистская правовая доктрина имеет общие корни и связана с ростом идеи общефилософского позитивизма и активным формированием социогуманитарных наук в XIX в. Тем не менее отечественная и англо-американская доктрины прошли два этапа размежевания в общем контексте формирования особенностей континентального и британского правового позитивизма.

В целом общие предпосылки формирования позитивистского правопонимания связаны с бурными процессами, происходящими в Европе в период Новейшего времени [1, c. 143]. К ним можно отнести:

• 1)    развитие рационалистических направлений в философии и оформление концепции естественного права в правовой мысли Западной Европы;

• 2)    практическую имплементацию данных идей в общих революционных процессах и принятие идей просвещения в практике государственного строительства таких крупных стран, как Франция и США;

• 3)    идейную реакцию на данные процессы в других странах Европы, в первую очередь в Великобритании и германских государствах, выразившуюся, в частности, в консервативной континентальной философии и островном утилитаризме [2].

Условия для формирования позитивистской правовой доктрины раньше всего сложились в Великобритании и Германии. Причем изначально контекст в данных странах несколько отличался, что привело к раннему размежеванию двух векторов развития этого направления. Если в германских государствах в основу идеологии правового позитивизма легло учение Р. Иеринга о праве и философские изыскания исторической юридической школы, то в Великобритании главной ресурсной базой правового позитивизма стала собственная традиция эмпирической философии и идеи Бентама – гуманиста и одновременно яростного критика юснатурализма [3; 4].

Отечественная правовая доктрина в названный период в целом унаследовала все ключевые характеристики классического правового позитивизма, которые концептуально оставались общими. Так, Г.Ф. Шершеневич вторил своему британскому коллеге Дж. Остину, выделяя в качестве системообразующего элемента правовой системы отгосудар-ственый характер права. Шершеневич писал: «государство есть источник права, и потому определение его в категории (ограничений) права логически недопустимо» [5, c. 71].

Первичное размежевание между данными векторами было значительно усилено геополитическими и революционными процессами в первой половине XX в., в результате которых образовался выраженный методологический разрыв. Внешний методологический разрыв связан с революционными процессами в советской России и формированием школы материалистического нормативизма, внутренний – с трагедией Второй мировой войны и обособлением аналитической философии и затем юриспруденции от континентальной политико-правовой мысли.

Необходимо отметить, что специфическое размежевание в континентальной правовой мысли на условно западный и советский подходы в результате коммунистической революции и формирования восточного лагеря было обусловлено политическими факторами и произошло до выделения аналитической философии и распространения ее предметного влияния на отечественную науку, в результате чего значительная часть научного дискурса ХХ в. оказалась за пределами осмысления отечественной наукой.

Отечественная теория во многом сосредоточилась на рефлексии наработок континентальной правовой философии и их интеграции с марксистской идеей. Довольно примечательно, что советский нормативизм во многом повторил идеи австрийско-амери- канского правоведа Г. Кельзена, чьи взгляды довольно характерно выразили внутренний разрыв в правовом позитивизме. Важным моментом в теории Кельзена, сближающим его с советским нормативизмом, является тезис о необходимости «чистого изучения права» вне внешних связей и контекстов, исключительно с формально-юридической стороны, поскольку метафизические философские категории затемняют понимание права. Право было рассмотрено Кельзеном через категорию базовой нормы и государственного принуждения. По его утверждению, любой закон сводится к нормам, определяющим санкцию за правонарушение [6, p. 63].

В отечественной литературе рассматриваемый подход получил широкое распространение, особенно в советский период, в рамках узконормативного подхода. Так, например, П.И. Стучка понимал право как систему всеобщих принудительных норм, установленных государством [7]. На позднесоветском этапе, однако, данный подход был смягчен [8, c. 60–64]. В целом советский нормативизм при всей своей идеологизации предложил модель правовой системы, основанной на государственном принуждении, что значительно роднит его с классическим правовым позитивизмом [9].

Сегодня тенденции методологического обновления поднимают вопрос по-новому, однако по-прежнему в отечественной позитивистской доктрине крайне сильную позицию сохраняют установки на признание ключевой роли государства в правовой системе и создаваемом им управленческом аппарате [10].

На современном этапе, ввиду методологической закрытости отечественной науки и 70 лет антагонистического противостояния, векторы позитивистской доктрины значительно разошлись с континентальной и тем более с англо-американской доктриной. Об этом, в частности, свидетельствует ряд методологических особенностей и установок, о которых будет сказано далее. Примечательно, что такое размежевание имеет тройной характер: сначала размежевание континентального и англосаксонского правового позитивизма, затем раскол континентального права с выделением марксистской правовой теории и выпадение советской науки из процессов постнеклассической философской дискуссии вокруг аналитического направления в филосо- фии и юриспруденции. Данное обстоятельство значительно затрудняет сравнение доктрин. Тем не менее сегодня ввиду происходившего в последние десятилетия смягчения догматических установок становится возможным установить ряд общих тенденций развития.

Методологические особенности аналитического правового позитивизма

Общность оснований рассматриваемых доктрин вынуждает обратить пристальное внимание на методологические особенности англо-американского правового позитивизма, которые вывели государство и аспект принудительной государственной власти из числа ключевых в построении правовой системы. Поэтому второй вопрос касается непосредственно рассмотрения методологических особенностей англо-американского правового позитивизма.

Исследование теорий ключевых представителей англо-американского правового позитивизма вкупе с анализом отечественной и зарубежной литературы [11; 12; 13] позволяет выделить следующие методологические особенности аналитического позитивизма.

• 1.    Аналитические установки. Еще в правовой теории Дж. Остина впервые выразились приемы аналитического рассмотрения правовых категорий. С середины XX в. англо-американский позитивизм развивается под влиянием аналитической философии. Это стало возможным благодаря значительным усилиям философа и правоведа Г. Харта, который сформулировал теорию юридического языка и правовых понятий, имплементировав в результате эти наработки в юридическую теорию. Главными такими методологическими установками в новой аналитической правовой гносеологии стали антиредукционизм, концептуальный анализ и контекстуальная интерпретация. В итоге право было рассмотрено как особое явление – социальный факт широкого содержания.

• 2.    Право как социальный факт. Право представляет собой социальный факт институциональной нормативной природы. Оно рассматривается как особый общественно установленный нормативный порядок, наиболее эффективный по своей форме и содержанию для регулирования общественных отношений

• 3.    Конвенциональная нормативность. Нормативность права обеспечивается социальной конвенцией, лежащей в основании действительности всей институционализованной нормативной системы общества. Утверждается, что в обществе формируется система, в которой власть определяет охраняемые основания для поведения, а индивиды принимают такую систему как обязательную для себя в силу сознательного приоритетного выбора.

• 4.    Аксиологическая открытость. Аналитический правовой позитивизм сохраняет важную установку о недопустимости отождествления формализованной правовой системы и релятивистской нравственной. Тем не менее в аналитической доктрине признаются аргументы о рациональной и нормативной связанности правовых и моральных норм в контексте действия широкой системы нормативного регулирования.

• 5.    Интерпретационная практика. Аналитический правовой позитивизм в большей степени, чем континентальный, стремится соединить формалистские законодательные и гибкие интерпретационные практики. Здесь важной установкой является то, что юридический язык ограничен в описании юридических правил и способности предусмотреть все случаи их действия. Для чего доктриной в качестве вспомогательного средства нормативного регулирования называется прецедентная (интерпретационная) практика.

и обеспечения защиты и реализации общественных и индивидуальных интересов.

На первый взгляд кажется, что такие методологические особенности формируют непреодолимую линию разграничения между отечественным и англо-американским позитивизмом. Однако существующий сегодня интерес к аналитической философии и новые отечественные правовые исследования как минимум свидетельствуют о серьезных попытках преодолеть эту линию.

Данные обстоятельства логично подводят к третьему вопросу о возможности выделения общих закономерностей – определения критериев сравнения, ключевых вопросов теории правового позитивизма. Для этого необходимо обратить внимание на то, как само понятие «правовой позитивизм» понимается в англо-американской и отечественной пра- вовой науке. В ряде фундаментальных отечественных исследований по тематике пра-вопонимания указывается, что юридический позитивизм следует определять как направление в философии права, которое помещает в основу правовой системы социальный факт и отрицает необходимую связь права и морали, влияющую на действительность и нормативность права [2]. Примечательно, что в англо-американской литературе в целом называются те же ключевые аспекты, отличающие правовой позитивизм от других теорий правопонимания. Однако рассматриваются они скорее как устаревшие и нуждающиеся в модернизации [14, c. 112].

Критерии сравнения и ключевые различия отечественной и аналитической доктрины

Представляется возможным выделить следующие ключевые критерии сравнения для определения общих вопросов отечественного и аналитического (англо-американского) правового позитивизма:

• 1)    понимание юридических правил и оснований их нормативности;

• 2)    роль юридической практики и судебной интерпретации;

• 3)    соотношение права с неправовыми регуляторами (моралью).

• 1.    Как и отечественный правовой позитивизм, аналитический позитивизм в основе правовой системы видит нормативные правила. Особенным является то, что такие правила делятся на два вида. Так, основатель направления Г. Харт в нормативной системе выделял первичные и вторичные правила [15, p. 127–133]. Первичные правила направлены на регулирование общественных отношений между субъектами, а вторичные определяют условия и процедуру, в рамках которых должны действовать первичные, по большому счету, определяя их действительность. Впоследствии эта идея получила развитие в рамках концепции предписывающих и непредписывающих норм [16, p. 50]. Предписывающие нормы определяют правила поведения, а непредписывающие – правовые статусы и условия действия и правила реализации предписывающих норм. Частично такое де-

• ление норм пересекается с принятым в отечественном правовом позитивизме делении системы норм на материальные и процессуальные [17]. Материальные нормы непосредственно регулируют общественные отношения, определяют права и обязанности субъектов, а процессуальные определяют юридические процедуры и условия юридиза-ции поведения субъектов.

• 2.    Аналитический правовой позитивизм, как уже было сказано, значительно бόльшую роль в правовой системе отводит судебной практике и прецеденту. Но необходимо отметить, что такая позиция обусловлена в первую очередь не особенностями семьи общего права, а пониманием формалистских и релятивистских аспектов в праве. Важным тезисом

• 3.    Признание аксиологического компонента в праве является одним из принципиально важных вопросов в правовом позитивизме и его полемике с другими направлениями пра-вопонимания. Еще Г. Харт писал, что «в морали обязанность приобретает особое содержание субъективного душевного переживания» [23, c. 185]. При этом англо-американский правовой позитивизм пошел значительно дальше в поиске рациональных связей права с другими социальными регуляторами в рамках широкой ценностно-нормативной системы общества, чем континентальный и тем более отечественный правовой позитивизм. Это привело к появлению в рамках аналитического позитивизма направления «включающего» и «исключающего» позитивизма. Ярчайший представитель первого, Н. Маккормик, видел значительную рациональную связь права и морали и утверждал, что правовые выводы не могут быть в полной мере свободными от ценностей [26, p. 304]. Здесь можно увидеть связь с отечественным «мягким» позитивизмом, который допускает ограниченную связь морали и права [27]. Однако такая связь характеризуется значительно мягче, чем даже в самых консервативных современных концепциях аналитического позитивизма.

При этом природа правовых норм в аналитическом позитивизме понимается значительно шире, чем в отечественной доктрине, которая продолжает нормативистскую линию. Здесь крайне примечательными кажутся замечания современного аналитического правоведа Д. Раза. Его аргументы в первую очередь касаются излишней концентрации нормативизма на обязывающих нормах, которые определяются как самостоятельные. Остальные нормы в данной теории, ввиду ее концентрации на аспекте принудительности, определяются как несамостоятельные. В результате категория управомочивающих норм оказывается неполноценной, поскольку во всяком случае должна обеспечиваться системой обязывающих норм и государственной санкцией. В этом плане аналитический позитивизм большее значение отводит системе управомочивающих норм, которые определяются как системообразующие и приоритетные [16, p. 48–52]. Охранительные нормы рассматриваются в большей степени как дополнительные, поскольку их существование обусловлено в большей степени именно охраной общественных интересов, а не установлением принудительного правопорядка. Тем самым аналитический позитивизм меняет причину и следствие в системе «правомочие – обязанность», где правомочие формирует обязанность, а не наоборот. Такая установка во многом связана с тем, что сама нормативность права понимается в гораздо более широком политическом контексте.

здесь является утверждение, привнесенное аналитической лингвистической философией, что юридический язык и правовые понятия неспособны описывать все потенциальные случаи, в которых нормы должны действовать.

Разрешение данной проблемы и отечественному, и англо-американскому позитивизму видится в определенном делегировании полномочий правоприменителю по установлению состава конкретных правоотношений в процессе правоприменения. Для чего, в частности, в праве допускаются оценочные категории типа «разумности» [19, p. 6–18, 33–37]. В континентальном праве, и в особенности в отечественном правовом позитивизме, использование подобных категорий представляет значительную проблему, актуальность которой только возрастает и на разрешение которой брошены все средства юридической техники и формализованного правового толкования [20, c. 80–86].

Вместе с тем пределы полномочий правоприменителя в аналитическом позитивизме значительно шире. Если отечественная доктрина призывает в первую очередь к совершенству юридической техники и созданию оптимального по формулировкам законодательства, то англо-американский позитивизм в целом ввиду убежденности в невозможности формализовать закон видит выход в создании авторитетных прецедентных решений первичными правоприменителями (судами и административными органами) [21]. При этом еще основатель аналитического правового позитивизма Г. Харт называл подобные случаи применения авторитетных прецедентных решений ситуациями, экстраординарными в правовой системе.

Как и в отечественной доктрине, значимым является вопрос определения статуса такой деятельности. Особенно эта проблема проявляется в ситуациях конституционного законодательства, когда конституционный суд осуществляет толкование по внутреннему убеждению, с применением недекла-рированных норм конституции [22]. Примечательно, что для отечественной доктрины признание деятельности конституционного суда как продуцирующей новые правовые нормы в экстраординарных случаях не является такой уж исключительной ситуацией [10]. Однако англо-американский правовой пози- тивизм относится значительно легче к потенциалу признания подобных решений в качестве нормативных. По утверждению Г. Харта, в любой правовой системе, так или иначе, существуют две формы фиксации правовых норм – законодательная и прецедентная, независимо от того, какой формальный статус такой практике придается [23, c. 136]. Тем не менее суды воспринимаются аналитическим позитивизмом не как правотворческие, а как первичные правоприменительные институты [24, p. 212–224]. Такое объяснение воспроизводит общее для правового позитивизма понимание суда и судебной практики, но предлагает гораздо более широкие возможности для признания и интеграции такой деятельности в правовую систему на официальном уровне. Необходимо отметить, что данный подход – лишь один из двух векторов современного англо-американского позитивизма. Другой представлен, в частности, в концепции Н. Маккормика, выдвинувшего идею всеобщей аргументативной практики [25, p. 209].

Ближе всего к отечественному мягкому позитивизму находится «исключающий» пози- тивизм. Представитель данного направления Дж. Раз указывал, что право для формализации не должно включать в себя моральные аргументы. Вместе с тем автор делал принципиальное замечание, что для принятия нормативной системы субъектами она должна обеспечивать собственную легитимность, а значит быть эффективной. Только в этом случае у субъекта есть рациональные основания подчиняться праву, причем такое подчинение будет рассматриваться как морально предпочтительное в силу уважения к действующему закону [28, p. 43–45, 157–159].

Общие вопросы отечественного и англо-американского правового позитивизма

Таким образом, как минимум в рамках одного вектора развития аналитического правового позитивизма сохраняется общая преемственность позитивистской установки о недопустимости отождествления права и морали. Тем не менее в данной парадигме присутствуют крайне важные аспекты функционирования широкой нормативной системы общества, в которой право тесно связывается с другими социальными регуляторами в рамках социально-политических отношений. Отечественный позитивизм же в целом недооценивает аргументы о рациональном основании субъектов подчинения праву в результате действия стимулов непринудительного характера.

Можно сказать, что для англо-американского правового позитивизма характерна значительно бόльшая методологическая открытость, чем для отечественной догмы права. Примечательно и отсутствие прямой ссылки на государство при формулировании категорий правовой системы. Если для отечественного правового позитивизма главной системообразующей основой доктрины выступает отгосударственное происхождение права и концентрация на свойствах формальной принудительности обязывающих юридических норм, то в аналитической традиции право рассматривается значительно более широко в системе позитивных социально-политических связей в рамках нормативной системы, высшей институционализированной формой которой право, по сути, и является. В итоге это приводит к разной оценке клю- чевых правовых категорий, релятивизации англо-американского позитивизма и формализации отечественного ввиду различного понимания социальных связей и права как социального факта.

Вместе с тем нельзя не отметить расширяющуюся отечественную дискуссию о социальных основаниях права, которая тем не менее проводится силами преимущественно лишь отечественной методологии. Такая дискуссия повторяет основные тезисы англо-американских правоведов в сфере оснований нормативности правовой системы, статуса суда и интерпретационной деятельности, содержательной связи права и морали. При этом поиск ответов на данные вопросы лежит в плоскости широкой системы нормативного регулирования, а само право наделяется гибким контекстуальным характером.

Аналитический позитивизм благодаря достижениям постнеклассической аналитической методологии отказался от строгих догматических установок классического правового позитивизма. В этом, очевидно, видятся объединяющие основания аналитического правового позитивизма и активно развивающегося в современной России направления интегративного правопонимания, выраженного, в частности, в трудах В.С. Нерсесянца, В.Г. Графского, А.В. Полякова и ряда других видных отечественных правоведов [29]. Собственно позитивистский фланг отечественной интегративной юриспруденции представлен концепцией реалистического позитивизма Р.А. Ромашова [10].

Заключение

Таким образом, несмотря на разность концептуального понимания генезиса и сущности права как социального факта, отгосударствен-ного в отечественном позитивизме и социо-нормативного в аналитическом позитивизме, сегодня расширяется поле соприкосновения этих конкурирующих доктрин. В исследованиях российских правоведов отмечается, что сходство между рассматриваемыми направлениями действительно есть, поскольку оба они ставят своей первоочередной задачей поиск социальных оснований права в условиях становления новой доктрины прав человека и критики возрожденного юснатурализма [30, c. 107]. Тем не менее следует признать, что на фоне реакционистского импульса в политико-правовой и официозной философской мысли существует риск нового размежевания и отдаления представленных направлений в правовом позитивизме. Представляется, что любые методо- логические ограничения способствуют скорее снижению конкурентоспособности научных идей, потому дискуссию в общем поле мировой правовой науки, в том числе между конкурирующими системами, необходимо продолжать.