Опыт применения медиации в зарубежных странах

Начать свою работу мне хотелось с определения, которое показалось мне наиболее ясным для понимания. Медиация – альтернативный способ разрешения споров с участием третьей независимой стороны, не подразумевающей под собой самостоятельного вынесения решения. Медиация, как альтернативное разрешение споров (АРС) является буквальным переводом термина «alternative dispute resolution» (ADR) с английского языка. Несмотря на то, что термин АРС широко используется специалистами, и уже практически не требует дополнительных пояснений в юридической профессиональной среде, определение АРС обычно используют только применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В существующей российской практике пока не введено определения АРС в качестве самостоятельного термина, принято говорить только об отдельных правовых институтах, входящих в это собирательное понятие, таких как медиация или третейское разбирательство, например. В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-ых г.г. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. [1] Согласно некоторым официальным сайтам, процедура медиации сама по себе существует давно, а именно ровно столько, сколько существуют конфликты между людьми. Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине XX столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений, что вполне объяснимо: медиатору, выступающему в роли специалиста-конфликтолога, проще уладить внутренние конфликты между близкими друг другу людьми. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.[2] Пару слов, в общих красках, мне бы еще хотелось рассказать о зарубежном опыте применения данного института. Мне довелось прочитать о первом подходе к медиации в Британских судах (апелляционном, центральном земельном и т.д.), который потерпел неудачу. Заключался этот подход в том, что судьи должны были предлагать сторонам обратиться к медиаторам, но в связи с сопротивлением адвокатов, проект остался на уровне «пилотный» также в Австралии, Новой Зеландии и некоторых штатах США.

Позднее, в штате Нью-Джерси был предложен некий другой вариант -медиация не применялась только тогда, когда стороны давали фактическое обоснование своего отказа. Данный способ показал положительные результаты - в первые два года проекта отказались от проведения процедуру лишь 1-2 % от общего количества дел. Стоит сказать, что в Центральном Лондонском суде такой проект не дал подобного эффекта. Причина чаще всего заключалась в том, что судья не мог убедить стороны в необходимости применения процедуры.

Вкратце говоря о современности и конкретно США, необходимо упомянуть о том, что вся система права этой страны направлена на досудебное разрешение споров, а именно так, что даже прибегать к медиативному соглашению людям совсем не нужно. Что касаемо Германии, то там интересующий нас институт давно привит к общей системе права и даже связан со школьными заведениями, ну а в Австрии вообще в номенклатуре профессий имеется «Медиатор». Отнюдь не каждая страна может этим похвастаться. Существует даже такой интересный факт: в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает. Наоборот же, в Индии, когда соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства, или нет. То же самое касается и Гонконга, где соглашение по результатам медиации имеет аналогичное действие, но только касаемо тех сторон, соглашение о передаче споров которых относилось к третейскому суду, но стороны избрали медиацию.

По экспертным оценкам, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее , если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке. Данная процедура позволяет, не требуя утверждения соглашения по итогу. Таким образом, как это предусмотрено для мировых соглашений, предоставить медиативным соглашениям как возможность государственного принуждения к исполнению, так и государственный надзор за их законностью вне зависимости от наличия судебного производства. Посреднические процедуры, в частности, медиация, как инструмент разрешения внутренних споров традиционно были широко распространены в Японии . Приверженность деловых кругов Японии альтернативным методам разрешения споров традиционно была связана с этической стороной -негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий. [3]

По большей части в своей работе мне хотелось поделиться некоторыми интервью одного, на мой взгляд, очень ценного источника. Ценность его состоит в том, что туда выкладываются материалы людей, непосредственно задействованных в интересующей нас сфере. Некоторые существующие там посты рассказывают о переходе из профессионального юриста в не менее профессионального медиатора, но тема моей работы определена немного в другом аспекте. Ниже мне бы хотелось проанализировать несколько сообщений людей из разных точек мира. Вследствие того, что материал был найден мной на английском языке, по возможности я попробую в точности передать мысли тех самых людей.

• 1.    Азиатско-Тихоокеанский регион посредничество форуме (APMF) - это некоммерческая региональная ассоциация частных лиц, организаций и учреждений, заинтересованных в содействии с миром через посредничество там, где конфликты угрожают благосостоянию людей, организаций, общин и местных, государственных или национальных правительств в регионе. Регион включает в себя такие страны как: Таиланд, Филиппины, Португалия и т.д. В каждой из этих стран присутствует своя организация по обмену опытом, ну или своеобразный центр обучения посредничеству. Основная цель APMF-содействовать обмену знаниями, ценностями и навыками медиации, плюс трансформировать конфликты в любой форме, в том числе культурные, межличностные, межвузовские и международные, в пределах и между различными странами и культурами в странах Азиатско-Тихоокеанского региона.

Австралийский центр изучения проблем мира и конфликтов (ACPACS) в университете Квинсленда работает на сайтах в Брисбене и Мельбурне. Это молодой, динамичный и прогрессивный центр, который уже приобрел значительную репутацию в мире как центр передового опыта в области теории, исследования и практики анализа и разрешения конфликтов. ACPACS центр исследований, образования и практики передового опыта в области анализа конфликтов, профилактики и лечения, альтернативные способы урегулирования конфликтов и развития пост конфликтного восстановления. Центр расположен на территории института социальных исследований в университете Квинсленда. Центр является одним из крупнейших поставщиков разрешения конфликтов образования и обучения в Австралии. Он предлагает полный спектр программ последипломного образования для студентов и практиков и предоставляет профессиональное развитие: семинары и курсы в соответствующих сферах государственного управления, коммерции, промышленности и сервис-провайдеров.

ACPACS является междисциплинарным и единственным центром в Австралии, чтобы собрать вместе:

• •     изучение проблем мира и конфликтов

• •     Международную политику и развитие

• •     альтернативные методы разрешения споров, медиация и право[4]

• 2.    Западная модель посредничества была введена в индонезийских судах в 2003 году, но оказалась довольно неудачной. Авторы утверждают, что одним из факторов этого является отсутствие посредников для использования культурно-приемлемых подходов и подчеркивают необходимость посредников быть свободно подготовленными и быть способными к саморефлексии. Они анализируют культурные факторы, имеющие отношение к медиации с представителями разных культурных традиций и последствий для обучения. [5]

• 3.    К 1988 году в Канаде стал наблюдаться растущий спрос на посредников, программы обучения посредничеству и стандарты посредничества. Институт стал называться Канадский Институт арбитража и посредничества (КИАП) и стал вести работу по разработке новых программ обучения посредничеству. В настоящее время КИАП работает в направлении разработки стандартов и обучения как третейскому суду, так и посредничеству, проводит обучение процессу третейского суда и посредничеству в области коммерческих споров. После включения программ посредничества к 1993 году численность КИАП по всей Канаде выросла до 1800 человек. Аспект семейных споров в основном представлен организацией под названием «Family Mediation Canada», которая также имеет филиалы в каждом регионе. В ней состоят добровольными членами 1500 человек, которые распространяют стандарты, проводят обучение и сертификацию практикующих посредников, специализирующихся в области семейных споров. В качестве целей Института сформулированы такие, как

• 4.    В Швеции активно работает Арбитражный суд при Торговой Палате Стокгольма (ASCC listitute), рассматривающий, в том числе, и внешнеэкономические споры. Большая часть международных арбитражных разбирательств в Швеции проводится в соответствии с Регламентом Арбитражного суда Торговой Палаты Стокгольма (ASCC Rules). Стороны, участвующие в разбирательстве, и третейские судьи обладают значительной свободой в определении процедуры разбирательства. Решения суда основываются на применимом законодательстве, если стороны не договорились иначе. Регламент ТПС содержит положение о применимом законодательстве. В соответствии с Регламентом любое указание на законодательство конкретной страны должно быть сформулировано в виде прямого указания на материальное право данной страны. Решение, принятое в соответствии с Порядком ускоренного арбитража, должно быть вынесено не позднее, чем через три месяца. Стороны здесь имеют право на подачу только двух письменных состязательных бумаг каждая, а слушание по делу проводится, если третейский судья сочтет это необходимым. Вознаграждение третейского судьи при использовании любой процедуры

• 5.    Бразильский Закон о третейском суде опирается на Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и модифицирован с учетом культурных условий Бразилии. Бразильский закон применим как к национальным, так и к международным спорам в отношении прав собственности, имеющихся у сторон. Третейский суд должен состоять из нечетного числа третейских судей, а судебное решение о назначении третейского судьи может быть обжаловано. Срок подачи обжалования устанавливается при «первой возможности для стороны заявить о себе». Третейский суд начинается, когда все члены третейского суда примут свое назначение. Обе стороны должны быть согласны на разбирательство дела третейским судом, и законом устанавливается минимум обязательного содержания третейской оговорки. Третейский суд вправе применять принудительные или запретительные постановления. В качестве принципов разбирательства дела называются беспристрастность, справедливое и равное отношение к обеим сторонам, свобода принятия решений третейскими судьями. Место разбирательства должно быть указано сторонами в «согласии» до официального формирования третейского суда. Если сторонами этого сделано не было, место определяется судом. Стороны свободны выбрать применимое законодательство при условии, что этот выбор не нарушает правил морали и общественный порядок в Бразилии и могут согласиться на применение общих принципов закона, международных правил или торговой практики. Третейский судья, не согласный с решением, вправе составить особое мнение, прилагаемое к решению суда. Так же, как и решение государственного суда, решение третейского допускает дополнения или толкования, которые должны быть даны не позднее 5 дней после получения. Третейскому суду отводится десять дней на выполнение требования стороны о дополнении или разъяснении. Основанием отмены решения третейского суда может быть недействительность «согласия», неправоспособность третейского судьи, несоблюдение формальных требований к решению и решение extra или infra petita. Решение третейского суда подлежит принудительному исполнению.

• 6.    Переговоры и посредничество пока остаются мало известными и не принятыми во Франции. Хотя, даже на уровне правительства, делаются определенные шаги для внедрения этих методов. Например, Национальная школа администрирования включает в учебную программу семинары по ведению переговоров, правительство объявило, что необходимо готовить «агентов-посредников» для борьбы против насилия. Предпринимаются усилия по организации обучения АРС через семинары, используются электронные средства связи для совершенствования навыков ведения переговоров у населения с привлечением профессионалов со всего мира. Так, весной 1997 года будущие менеджеры и юристы из Высшей школы управления ESSEC (ESSEC Graduate School of Management) принимали участие в тренировочных электронных переговорах с коллегами из Гарварда и Келлога. Используются инновационные методы преподавания переговорных навыков, проводятся как метод изучения международных переговоров видеоконференции.

• 7.    В 1995 году в Аргентине принят закон «О медиации и соглашении» (Закон Аргентины № 24.537 «О медиации и соглашении», обнародован 25 октября 1995 г.) Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиатором может быть лицо, имеющее юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку (статьи 15 и 16). Он может быть отведен по тем же основаниям, что и судья в государственном суде. Медиация должна произойти в течение 60 дней после извещения ответчика и соответствующих третьих лиц. Присутствие сторон на медиации обязательно, за неявку сторона уплачивает штраф. Сторон также должен представлять юрист. Особо устанавливается конфиденциальность медиации. Мировое соглашение, достигнутое в процессе медиации, подписывается медиатором, сторонами и их юристами и исполняется в судебном порядке как решение суда. При отсутствии достижения мирового соглашения сторонам выдается документ, разрешающий передачу иска в суд (статьи 12 и 14). Оплата труда медиаторов осуществляется согласно тарифам, утвержденных министерством юстиции. При достижении мирового соглашения расходы на оплату гонорара медиатору распределяются между сторонами, в противном случае гонорар выплачивается из специального государственного фонда.[6]

продвижение и всестороннее использование АРС путем повышения уровня образованности и осведомленности общественности, разработка учебных материалов и стандартов; предоставление реестров третейских судей и посредников лицам, которые хотят воспользоваться их услугами; разработка программы поощрения и услуг, предоставляемых членам. Институт разрабатывает учебные материалы по руководству арбитражной практикой, посреднической практикой, курсов по работе с корреспонденцией в рамках третейского суда. Был подготовлен национальный Кодекс профессии, национальная процедура наказания и национальная программа аккредитации в зависимости от уровня опыта и пройденного официального курса обучения. Регламент коммерческого третейского разбирательства и коммерческого посредничества, которые используются компаниями и правительствами. Среди методов АРС наибольшее распространение имеют комбинации третейского суда и посредничества. Существует около восьми различных типов арбитражных процедур, начиная с арбитражного разбирательства «только документы», когда стороны не участвуют в слушаниях, и заканчивая многосторонними арбитражными разбирательствами с участием более двух сторон. Рост использования альтернативных способов разрешения споров и адаптация его различных процессов для разрешения споров привели к созданию большего числа региональных институтов, которые проводят обучение на региональном уровне. Кроме того, КИАП разрабатывает дополнительные программы обучения и новые методы подачи материала. Например, люди, проживающие в удаленных населенных пунктах, теперь могут заниматься по программе арбитражного разбирательства, используя для этого страницу КИАП в Интернете.

выплачивается в виде фиксированного гонорара, зависящего от суммы иска. Институт посредничества Торговой Палаты Стокгольма (the ASCC Mediation Institute) при использовании процедуры посредничества назначает, как правило, одного посредника. Посредник может быть назначен либо по согласию сторон, либо Институтом посредничества ТПС. Время проведения посреднического разбирательства ограничено двумя месяцами, если стороны не договорятся об иных сроках. Может использоваться и процедура посредничества-арбитража. После достижения соглашения об урегулировании спора стороны могут согласиться с назначением посредника в качестве третейского судьи, чтобы позволить ему подтвердить достигнутое соглашение арбитражным решением.

Не могу также оставить без внимания выдержку из интервью с Ц.А. Шамликашвили, президентом Научно-методического центра медиации и права:

"Медиация - новый институт в условиях российской правовой культуры".

«Каков положительный опыт использования медиации в зарубежных странах? Как привлечь к ней людей у нас, вызвать интерес клиентов, представителей бизнеса и деловых кругов?

Цисана Автандиловна: Положительный опыт использования медиации и в зарубежных странах, и в нашей стране, конечно, есть. Если рассматривать привлекательность медиации при разрешении коммерческих споров (и непосредственно предпринимательских), то можно с полной уверенностью говорить о том, что медиация - это способ урегулирования споров и разногласий, очень органичный для самой сути предпринимательской деятельности. Ведь предпринимательская деятельность предполагает свободу выбора, проявление творчества и требует способности видеть и анализировать всю ситуацию в комплексе. Медиация как раз и позволяет это сделать. Те предприниматели, которые готовы и способны отступить от привычных стереотипных (и порой совершенно не продуктивных) стратегий поведения в ситуациях конфликта, могут оценить возможности и преимущества медиации в действии, когда необходимо защитить свою репутацию, не допустить развала бизнеса, сохранить партнерские отношения с контрагентом. Здесь при возникновении спора медиация может избираться в первую очередь». [7]

В заключении мне бы хотелось сделать несколько выводов на основе большого количества полученной мной информации. Факт того, что в нашей стране институт медиации отстает в развитии от других стран как Азии, так и Европы, очевиден. Опять же, несложно было увидеть, что большинство стран пришло ко многим соглашениям методом проб и ошибок, долгим и неуверенным путем. На мой взгляд, многое также зависит от менталитета. Когда граждане нашей страны смогут полностью доверять решение своих проблем третьему незаинтересованному лицу, тогда мы получим большой скачок в развитии института медиации. Суть в том, что медиативный сотрудник не является оппонентом ни той, ни другой стороны, и это главное, что нужно донести лицам, не желающим принимать участие в досудебном разбирательстве. Интересно также то, что количество всевозможных конференций и саммитов за границей и в России примерно равнозначно. Относительно сфер заключения медиативных соглашений, то все специалисты все больше говорят о предпринимательстве и семейных конфликтах, потому как основной задачей медиаторы также является попытка сохранить нормальные отношения между сторонами в ходе разбирательства. Касаемо сферы семейных конфликтов, то в принципе логично, что медиатор, способный решать некие возникшие конфликты, в отличие от судьи, будет пытаться первым делом поправить ситуацию, а именно не доводить до суда, например. Чем не плюс для судебной системы, уставшей в настоящее время разгребать однотипные дела о разводах? Разве нельзя сделать вывод о том, что процедура медиации сможет помочь сохранить некоторое количество семей и, например, работу для вечно «опаздывающего»? Подводя итог, хочется сказать, что лично мне бы очень хотелось увидеть нюансы института АРС в каждой из перечисленных мною стран, ведь каждое законодательство уникально по своей сути и отличается от остальных как в ключевых, так и в незначительных моментах.