Опыт субъектов предпринимательской деятельности как критерий определения победителя торгов в форме конкурса

В последнее время все больше договоров заключаются посредством проведения конкурса. Об этом свидетельствует принятие ряда нормативных правовых актов, предусматривающих обязательное заключение договора посредством проведения конкурса и устанавливающих порядок его проведения. Одним из последних следует назвать Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственном и муниципальном частном партнерстве» (далее – Закон о ГЧП), в котором предусматривается заключение соглашения о государственночастном партнерстве посредством проведения конкурса. Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об организации регулярных перевозок) предусматривает правило о выдаче свидетельства на осуществление перевозок по результатам проведения конкурса.

Кроме того, часть 2 статьи 48 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе)

предусматривает, что заказчик во всех случаях осуществляет закупку посредством проведения открытого конкурса за исключением случаев, определенных законом. Однако это правило не свидетельствует о том, что конкурс является приоритетным способом определения поставщика, так как согласно информации, размещенной на официальном портале закупок 1 за 2015 год, 53 процента израсходованных средств на осуществление закупок приходятся на контракты, заключенные посредством проведения электронного аукциона, а 19 – на контракты, заключенные посредством проведения конкурса. Таким образом, конкурс не является самым распространенным способом определения поставщика, однако внушительное число договоров заключаются именно посредством проведения конкурса.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) основным отличием конкурса от иных форм торгов является то, что победителем признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Если при проведении аукциона победителем признается лицо, предложившее лучшую цену, то определение победителя конкурса происходит на основании нескольких критериев, в том числе неценовых.

В ряде законов закреплена возможность установления такого критерия определения победителя, как наличие опыта. Например, в статье 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года № 117-ФЗ «О накопительно-потечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» предусмотрено требование о наличии у участника конкурса профессионального опыта по осуществлению деятельности в качестве управляющей компании (специализированного депозитария) инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов или негосударственных пенсионных фондов. Схожие требования установлены в статье 24 Закона об организации регулярных перевозок, в пункте 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, согласно которому Правительство Российской Федерации может устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса, в том числе наличие опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Большинство указанных конкурсов проводятся среди субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а в некоторых случаях и среди некоммерческих организаций, осуществляющих приносящую доход деятельность. Поскольку наиболее распространенными субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, являются юридические лица (коммерческие организации), возникает вопрос, возможно ли установление для юридических лиц такого требования, как наличие опыта.

Для начала необходимо выяснить значение термина «опыт». Нормативное определение опыта в существующем законодательстве отсутствует. В толковом словаре С.И. Ожегова под опытом понимается совокупность практически усвоенных знаний, навыков, умений [15, с. 417]. В социологическом словаре опыт определяется как совокупность знаний и умений, приобретенных на основе и в процессе непосредственного практического взаимодействия индивида с внешним миром [16, с. 223]. Таким обра- зом, опыт – это совокупность определенных знаний, навыков, умений, приобретенных в ходе практической деятельности.

Решение вопроса о возможности наличия у юридического лица опыта коррелирует с проблемой сущности юридического лица. Соответственно, необходимо определить, что представляет собой юридическое лицо. В науке сформировалось множество теорий, объясняющих сущность юридического лица, которые с достаточной степенью точности делятся на две группы – теории реальности и теории фикции (см. [13, с. 36; 11]).

Согласно теориям реальности юридического лица, например органической теории, основоположником которой является немецкий правовед Отто фон Гирке, под юридическим лицом следует понимать реально существующее телесно-жизненное духовное единство [18, p. 469–475].

В свою очередь, согласно фикционным теориям правоспособен только человек, поэтому юридическое лицо – только фикция. Фиктивные лица создаются государством в интересах юридической техники, требующей, чтобы определенным образом организованная совокупность людей рассматривалась как личность [8, с. 75].

В пункте 1 статьи 49 ГК РФ указывается, что юридическое лицо может иметь гражданские права и нести обязанности. В пункте 2 статьи 1 ГК РФ закреплено, что юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Согласно статье 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Соответственно, какой вид деятельности, каким образом и насколько эффективно будет осуществлять юридическое лицо, в какие правоотношения будет вступать, зависит от деятельности его органов.

Функции органов юридического лица выполняют физические лица. В зависимости от того, коллегиальный это орган или единоличный, решения по тем или иным во- просам принимаются одним физическим лицом или группой. О.Е. Гутников отмечает, что «никаких органов на самом деле нет и быть не может, а есть субъекты гражданского права, участвующие в корпоративных отношениях в качестве лиц, которые выполняют определенные функции, называемые для удобства органами юридического лица, наделенные соответствующими компетенцией и полномочиями» [9].

Если обратиться к статье 53.1 ГК РФ, то в ней указано, что ответственность несет не орган юридического лица, а уполномоченное физическое лицо. В пункте 2 указанной статьи предусмотрена ответственность членов коллегиальных исполнительных органов. Таким образом, персональный состав органов юридического лица может изменяться, а эффективность принятия тех или иных решений будет зависеть от квалификации, навыков, личной мотивации лиц, выполняющих функции органов юридического лица.

В.В. Кулаков подчеркивает, что «в силу имущественной обособленности собственником имущества юридического лица де-юре считается сама организация, но де-факто таковыми являются всегда определенные физические лица, которые с помощью «своего» юридического лица в конечном итоге удовлетворяют те или иные потребности, свои или третьих лиц» [14, с. 13]. Схожей точки зрения придерживался Б.Б. Черепахин, который писал, что «без людей нет юридического лица, и тем более не может быть и деятельности юридического лица» [17, с. 299].

Действительно, сложно не согласиться с тем, что в конечном счете за деятельностью юридического лица стоят граждане (физические лица), которые принимают решения, определяющие содержание деятельности юридического лица. В пользу изложенной позиции свидетельствуют и положения пункта 2 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, согласно которым в реестр недобросовестных поставщиков включается информация не только о юри- дическом лице, но и фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц. Положения указанной нормы подтверждают позицию о том, что содержание деятельности юридического лица определяют физические лица, которые также должны нести неблагоприятные последствия. Такое положение видится вполне справедливым, иначе в силу простоты и относительной дешевизны регистрации юридического лица учредители и лица, определяющие содержание деятельности юридического лица, могут уходить от ответственности.

Также невозможно представить осуществление предпринимательской деятельности без привлечения наемных работников (специалистов, рабочих и т. д.), которые осуществляют свою деятельность либо на основании трудового договора, либо договора об оказании возмездных услуг или подряда. Например, договор подряда, в котором юридическое лицо выступает на стороне подрядчика, исполняют строители, рабочие и т. д. Соответственно, именно от их квалификации, организованности рабочего процесса зависит качество той или иной работы.

Подобная позиция находит отражение и в ряде судебных актов.

Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 31 мая 2010 года по делу № А13-12375/2009 признал недействительным конкурс, в котором одним из критериев определения победителя было наличие опыта. При этом суд указал, что понятие «опыт» не относится к правовым категориям, его определение отсутствует в законодательстве Российской Федерации, в связи с чем конкурсной комиссии следовало исходить из определения опыта как совокупности практически усвоенных знаний, умений, навыков. Носителями знаний, умений и навыков могут быть только люди – работники организации, на протяжении многих лет за- нимающиеся деятельностью в той или иной сфере (в данном случае – организация питания школьников).

В свою очередь, Федеральный арбитражный суд Уральского округа указал, что требование о наличии опыта работы на рынке к участнику торгов является оценочной категорией, не обладает исчисляемыми, измеряемыми, количественными характеристиками, а главное – не учитывает квалификационный уровень работников вновь созданных организаций [23].

В постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 августа 2011 года по делу № А13-12057/2010 суд принял аналогичное решение, отметив, что под «опытом», не относящемся к правовой категории, понимается совокупность практически усвоенных знаний, умений, навыков. Учитывая, что носителями этих знаний, умений и навыков могут быть только физические лица – работники юридического лица, требовать наличия опыта можно только у штатных работников конкурсанта, а не у самого юридического лица [21].

Однако большинство судов отказывают в удовлетворении требований о признании недействительным конкурса по причине установления такого требования, как наличие опыта участника (см., например, [22, 25]). Такая практика объяснима тем, что в законах прямо закреплена возможность установления организаторами конкурса такого критерия определения победителя конкурса, как опыт участников.

В науке также имеют место позиции, согласно которым категория «опыт» не может применяться к юридическим лицам. А.Е. Кирпичев в отношении смежной с опытом категории «профессионализм» утверждает, что профессионализм – свойство физических лиц, а не юридических [11, с. 75].

Представляется, что установление такого критерия определения победителя конкурса, как опыт участника, нецелесообразно. Цель проведения конкурса, по справедливому утверждению О.А. Беляе- вой, заключается в выборе контрагента для заключения с ним договора на наиболее оптимальных условиях [7, с. 92–93].

Посредством проведения конкурса заключаются соглашения о государственночастном партнерстве, концессионные соглашения, соглашения о транспортном обслуживании населения, то есть соглашения, при заключении которых необходимы дополнительные гарантии надлежащего исполнения договора. Думается, что законодатель преследовал именно эту цель, устанавливая требование к опыту.

Однако возникает вопрос, каким образом может гарантировать надлежащее исполнение договора наличие опыта у юридического лица, ведь в юридическом лице может поменяться состав участников, смениться лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, измениться состав совета директоров, могут уволиться те или иные работники. По сути, от юридического лица может остаться только фирменное наименование, которое не может гарантировать оптимальное исполнение договора. В связи с этим видится разумным отказаться от установления такого критерия, как опыт участника, заменить его критерием «опыт работников юридического лица» и установить требования к квалификации специалистов, техническому обеспечению, но не к опыту юридического лица.

Другим распространенным субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, являются индивидуальные предприниматели (далее также – ИП). Рассуждая о возможности применения категории опыт к индивидуальному предпринимателю, необходимо определиться с существом этого субъекта. В статье 23 ГК РФ закреплено, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве ИП. Большинство исследователей сходятся в том, что регистрация гражданина в качестве ИП не создает нового субъекта права. А.Е. Кирпичев пишет, что «ИП представляет собой не нового субъекта права, он остается гражданином, который приобрел специальный статус. Право на занятие предпринимательской деятельностью входит в содержание правоспособности гражданина» [10].

В судебной практике нашла отражение аналогичная позиция. Так, в постановлении Второго арбитражного апелляционного суда указывается, что регистрация физического лица в качестве ИП не приводит к возникновению нового субъекта права (таким субъектом остается одно и то же физическое лицо). Указанная регистрация осуществляется только с целью подтверждения права физического лица на осуществление предпринимательской деятельности [24].

Действительно, гражданин, приобретая статус ИП, не создает нового субъекта, так как его имущество не обособляется, соответственно, ИП отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим имуществом, независимо от того, для каких целей оно приобреталось и использовалось. Таким образом, толкование нормы пункта 3 статьи 23 ГК РФ, согласно которой к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, регулирующие деятельность коммерческих юридических лиц, не должно вводить в заблуждение относительно того, что ИП остается гражданином, хотя и получившим специальный статус.

Руководствуясь изложенным, можно сказать, что предъявление требования о «наличии опыта» у ИП выглядит более логичным, чем предъявление такого требования к юридическому лицу, поскольку при регистрации гражданина в качестве ИП не создаются какие-либо органы, гражданин самостоятельно принимает решения по всем вопросам осуществления предпринимательской деятельности.

Между тем согласно статье 20 Трудового кодекса Российского Федерации ИП может являться работодателем в трудовых отно- шениях, соответственно, для осуществления предпринимательской деятельности, как правило, привлекаются наемные работники. Обращаясь к Закону об организации регулярных перевозок, сложно представить, что гражданин, зарегистрированный в качестве ИП, исключительно своими личными усилиями сможет осуществлять регулярные перевозки без привлечения механиков, водителей, диспетчеров. Следовательно, от имени ИП осуществлять определенную деятельность могут работники, поэтому осуществление ИП перевозок в течение длительного периода времени не может гарантировать того, что эти перевозки будут совершаться всегда качественно, так как может измениться состав водителей, на место опытных могут прийти начинающие. В связи с этим более оправданным выглядит установление в качестве критерия конкурса наличие опыта у работников, в том числе у самого ИП, если он самостоятельно лично осуществляет ту или иную деятельность.

Подводя итог, необходимо подчеркнуть, что в современном законодательстве уделяется много внимания вопросам, связанным с торгами, проводимыми в форме конкурса. В ряде законов в качестве критерия определения победителя конкурса предусмотрен опыт участника. Большинство конкурсов проводятся среди субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). Фактически от имени юридического лица ту или иную деятельность осуществляют физические лица – работники организации. В с вязи с этим нецелесообразно установление такого критерия, как наличие опыта, к юридическому лицу, поскольку опыт как совокупность практически полученных знаний, приемов, навыков присущ только физическим лицам.

Кроме того, приобретение гражданином статуса индивидуального предпринимателя не создает новый субъект права, однако ИП вправе приглашать наемных работников, которые будут осуществлять ту или иную деятельность от имени работников.

Таким образом, представляется необходимым внести изменения в соответствующие законы, в частности, в пункт 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе выражение «опыта работы, связанного с предметом контракта и деловой репутации» заменить выражением «опыта работников участника закупки, связанного с предметом контракта». В пункте 2 части 3 статьи 24 Закона о регулярных перевозках выражение «опыт осуществления регулярных перевозок юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем» заменить выражением «опыт осуществления регулярных перевозок работниками юридического лица или индивидуального предпринимателя». В пункт 3 части 1 статьи 21 Закона о ГЧП формулировку «требования, которые предъявляются к профессиональным, деловым качествам, представивших заявки на участие в конкурсе лиц» заменить выражением «требования, которые предъявляются к профессиональным, деловым качествам работников, представивших заявки на участие в конкурсе лиц».