Организационные и правовые проблемы проведения оперативного эксперимента

В современных условиях борьбы с преступностью одной из актуальных дискуссионных тем стала провокации взяток и коммерческого подкупа, а также провокация иных преступлений.

Вопросы провокации находятся в центре внимания ученых, законодателей, правоохранительных органов, поскольку они все без исключения отрицательно относятся к провокации преступления, полагая, что «она усиливает деструктивную роль в

направлении не сближения норм морали и права» [2, с. 5].

Некоторые распространенные взгляды на понятия «провокация» и «оперативный эксперимент»

В юридической деятельности под провокацией (от лат. provokatio) понимается подстрекательство, побуждение отдельных лиц, групп, организаций к действиям, которые могут повлечь за собой тяжкие последствия [9, с. 336]. Примечательно, что слово «провокатор» входит в синонимический ряд с заголовочным словом «агент», компонентами которого (этого синонимического ря- да) также являются слова «полицейский агент», «сыщик», «филер» [1, с. 10, 363].

В зарубежной практике спецслужб подобное мероприятие называется «секретная операция» Например, в соответствии с решением Верховного суда США не считается провокацией, если лицам, намеревавшимся совершить преступление, предоставляется возможность осуществить свой противоправный замысел [5, с. 121]. Полиция Японии применяет «дознание с приманкой». Суть его состоит в том, что орган дознания или лицо по его поручению, выступая в качестве приманки, вызывает преступное деяние, ждет его осуществления и производит задержание [7, с. 19-20].

В уголовно-правовом смысле провокация является разновидностью подстрекательства, то есть уголовно-наказуемым деянием, заключающимся в склонении одним лицом (подстрекателем) другого лица к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом (ч. 4 ст. 33 УК РФ). При этом подстрекатель осознает, что склоняет лицо к совершению преступления и желает его склонить. Тем не менее, как верно замечено Е В. Говорухиной, юридическая природа провокации преступления не определяется в полной мере такой разновидностью как подстрекательство, а обладает собственными характеристиками:

1) провокация осуществляется в порядке односторонней умышленной деятельности со стороны провоцирующего лица и не охватывается сознанием провоцируемого; 2) провокационные действия на вовлечение другого лица в совершение преступления; 3) провокация имеет целью не совместное достижение преступного результата, а использование спровоцированного преступного деяния лица с целью изобличения последнего в содеянном [3, с. 32-33].

Следует отметить, что вопрос о возможности или невозможности, как с юридической, так и с моральной стороны, использования провокации в деятельности правоохранительных органов, прежде всего их оперативных подразделений, постоянно обсуждался на протяжении XIX-XX вв. как в России, так и зарубежных странах.

Н.С. Таганцев - ученый-юрист, рассматривая провокацию как разновидность подстрекательства, писал: « Указывая на ... возможность подстрекательства не из личных побуждений, мы естественно встречаемся с вопросом: будет ли подстрекателем тот, кто возбуждает к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности? Случаи этого рода, к сожалению, встречаются в судебной практике всех стран. Такого рода подстрекателями могут быть и частные лица, но чаще в этой роли являются низшие агенты полицейской власти, сыщики или, как их технически называют, agents provocateurs.

Даже в тех случаях, когда подстрекатель руководствуется не личными побуждениями, а своеобразно понимаемыми обязанностями службы или интересами общественными, подобная ссылка недостаточна для признания подстрекательства безнаказанным. Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномачивает и не может уполномачивать кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступных деяний или в предупреждении готовящихся; но и в том, и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений или новых преступных попыток» [8, с. 906-907].

Проблемы нормативно-правового регулирования оперативного мероприятия

Первый советский Уголовный кодекс Российской Социалистической Федеративной Советской Республики 1922 г. включал ст. 115, говорившую об ответственности за провокацию дачи взятки: «Провокация взятки, то есть заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих положение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку» [10, с. 44]. Это преступление каралось весьма сурово: лишением свободы со строгой изоляцией на срок не ниже трех лет или высшей мерой наказания.

Сменивший его второй советский Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. содержал в главе 3 «Должностные (служебные) пре- ступления» ст. 119, которой была предусмотрена ответственность уже не только за провокацию дачи, но и за провокацию получения взятки [11, ст. 600].

В Уголовном кодексе РСФСР 1960 года не было каких-либо предписаний об ответственности за провокационную деятельность, которая побуждает другое лицо к совершению преступления [12, ст. 591]. Но это отнюдь не означало, что провокация преступления была декриминализована.

В дополнении к действующему Уголовному кодексу Российской Федерации (13 июня 1996 г. № 63-ФЗ) была предусмотрена уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, то есть за попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющими управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа (ст. 304).

Позднее, Пленум Верховного Суда РФ обратил особое внимание в своем постановлении на то обстоятельство, что не является провокацией взятки или коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ) проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия (речь идет об оперативном эксперименте) в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе [6, с. 9].

Полагаем, что для правильного понимания сути провокации необходимо разобраться в сущности «оперативного эксперимента», его целях, задачах и требованиях к проведению.

Согласно закону об ОРД «оперативный эксперимент» - это ОРМ, осуществляемое путем создания негласноконтролируемой и управляемой ситуации с целью выявления и задержания лиц. подготавливающих, совершающих или совершивших преступление. Однако, ряд ученых не находят в нем отражения потребности практики борьбы с преступностью в современных условиях. Следует согласиться с И.С. Федотовым , что «было бы целесооб разно в содержание определения оперативного эксперимента включить оперативнорозыскные действия по созданию контролируемых условий, позволяющих реализовать умысел лица на преступление» [13, с. 256]. Но вместе с тем, вызывает настороженность то обстоятельство, что оперативный эксперимент проводится одновременно с покушением проверяемого лица на совершение насильственного действия.

Необходимость проведения оперативного эксперимента в большинстве случаев обусловлена потребностью выявления намерений неизвестных лиц, совершающих серийные преступления, путем применения различных ловушек. При этом нужно исключить искусственное создание доказательств совершения преступления, провоцируя лицо к совершению противоправных действий

Гарантией обеспечения законности проведения оперативного эксперимента является наличие обоснованного письменного постановления, утвержденного руководителем органа дознания, осуществляющего ОРД и плана проведения мероприятия.

С учетом неординарности оперативного эксперимента предусмотрены основания и условия его проведения. Это наличие сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении средней тяжести, тяжком или особо тяжком в целях предупреждения, пресечения и раскрытия подобного деяния.

Поскольку эксперимент проводится путем создания негласно контролируемой и управляемой ситуации во внешней окружающей среде, то негласность выражается лишь в отношении к лицам, представляющим оперативный интерес. При этом подозреваемое лицо должно оказаться перед добровольным осознанным выбором его поведения: совершать или не совершать преступные действия либо отказаться от завершения уже начатого противоправного деяния. Важно и то обстоятельство, что должностное лицо еще до проведения оперативного эксперимента также имеет свободу выбора и вправе добровольно отказаться от проведения оперативного эксперимента до конца [13, с. 256].

Процесс создания негласно контролируемой ситуации может сопровождаться влиянием на проверяемых, побуждающих их к действиям, раскрывающим их причастность в той или иной форме к подготовке или совершению преступлений, к обнаружению их преступных связей, к раскрытию способов криминальных действий: заключение преступных сделок, подыскивание соучастников, покупателей предметов, веществ, запрещенных в свободном обороте (наркотиков, оружия, антиквариата).

Оперативный эксперимент проводится как в отношении уже выявленных проверяемых и разрабатываемых, так и в отношении предполагаемых преступников. Моделируется ситуация в расчете на то, что неизвестные пока преступники будут действовать в сходной, но уже контролируемой ситуации: выставляются различного рода ловушки, приманки для угонщиков автомобилей, карманных воров, мошенников, содержателей притонов и т.д.

Вместе с тем во всех случаях при моделировании контролируемой ситуации действия сотрудников оперативнорозыскных органов не должны носить характера провокации, т.е. не оказывать активного давления на проверяемых, не подталкивать, не вызывать решимости, не оказывать им содействия в совершении общественно опасных действий. Созданные оперативные ситуации ни в коем случае не должны препятствовать свободному волеизъявлению и выбору поведения [4, с. 197— 198].

Исключив подстрекательство и побуждение лиц к неправомерным действиям (включая и действия негласного сотрудника), оперативный сотрудник берет под контроль начавшуюся реализацию преступного умысла, фиксирует происходящие события и факты. Проведение оперативного эксперимента в подобных ситуациях не является провокацией, ибо не инициирует преступное поведение.

В целях избегания необоснованности проведения оперативного эксперимента, недопущения провокации Закон установил, что данное мероприятие проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего

ОРД. Юридически очевидно, что эксперимент допускается только на основании письменного разрешения руководителя, выраженного в форме специального постановления, подготовленного инициатором мероприятия - оперативным работником.

Практикой выработаны требования к содержанию, указанного в законе, документа. В постановлении необходимо обоснование необходимости проведения данного ОРМ в целях проверки оперативнорозыскной версии о конкретных фактах или лицах. Так же в нем отражается наличие сведений: о реальных признаках готовящегося преступления либо покушения на него, предварительное следствие по которым обязательно; о времени и месте, где планируется провести оперативный эксперимент по воссозданию обстановки, близкой реальной; об оперативно-розыскных действиях, которые предлагается осуществить.

Выводы

Таким образом, критерием разграничения правомерности оперативного эксперимента и провокации преступления (определение допустимых пределов как с моральной, так и с юридической) являются:

• 1.    Инициативные действия (со стороны проверяемых лиц), зафиксированные одним из способов, перечисленных в Законе об ОРД.

• 2.    Отсутствие действий (со стороны должностных лиц), связанных с фальсификацией получаемой доказательственной информации, искусственным созданием улик и т.п.

Безусловно прав А.Ф. Волынский, отмечающий, что «Провокация преступления не может быть оправдана ни чем, даже самыми благородными целью и делами борьбы с преступностью. Провокация оскорбительна по сути; и не так важно, кто спровоцирован, уж больно мерзок провокатор. Оскорбляется наше представление о верности, чести, благородстве, справедливости. Общечеловеческий взгляд: «провокатору нельзя доверять, на него нельзя полагаться -он предал другого, предаст при случае и тебя» [2, с. 34]. Вольная трактовка понятия «оперативный эксперимент», как правило, приводит к нарушению закона.