Особенности гражданско-правового регулирования электронных сделок и использования электронной подписи

Сеть Интернет дает широкие возможности для совершения сделок в электронной форме. Между тем юридическая сила таких сделок на сегодняшний день вызывает сомнения. Как указывает, например, А.П. Вершинин, в России документы, составленные в электронной форме, не имеют такой доказательственной силы, которая придается письменным документам.78 Это связано прежде всего с существованием целого ряда трудностей, возникающих при заключении договора в электронной форме.

Так, например, достаточно сложно подтвердить факт заключения договора, определить место его заключения, сохранять конфиденциальность данных, содержащихся в договоре.79 Вместе с тем, несмотря на имеющиеся трудности, нет оснований говорить о том, что документ, составленный в электронной форме, не имеет юридической силы. Вопрос о юридической силе электронных документов поднимался еще в советское время. Согласно, например, инструктивным указаниям Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» прямо указано на возможность использования указанных документов в качестве доказательств в суде.80 Данный подход был поддержан Верховным судом СССР, позиция которого по данному вопросу была отражена в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении».81 Порядок оформления электронного документа был определен ГОСТом 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».82

Согласно ч. 2 ст. ст. 1234, ч. 2 ст.1235 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права, а также лицензионный договор должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы, влечет за собой недействительность договора. Согласно ч. 1 ст. 160 ГК РФ сделка считается совершенной в письменной форме, если она совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, ее совершающими. Таким образом, свободная лицензия как двусторонняя сделка (договор) должна быть выражена в форме документа, подписанного обеими сторонами.

Отметим, что термин «документ» был введен Петром I и обозначал «письменное свидетельство».83 Вместе с тем, в общеупотребляемом значении термин «документ» может иметь более широкое значение. В частности, к документам могут относиться «предметы материального мира, на которых иным способом, нежели письменными знаками, зафиксирована информация (чертежи, рисунки, фотографии, аудио- и видеозаписи».84 Аналогичным образом термин «документ» определяется в ст. 1 ФЗ «Об обязательном экземпляре документов».85 Разделяют данный подход также такие ученые, как М.В. Ларин,86 В.И. Тихонов,87 А.Н. Соколова88 и А.А. Косовец,89 определяя «электронный документ», как информацию или некоторый набор данных, зафиксированных с помощью ЭВМ. При этом, например, М.И. Костомаров указывает на то, что электронный документ является лишь «… промежуточным состоянием, временной формой хранения составляющих документ элементов в памяти компьютера». А.П. Вершинин, М.В. Ларин, В.И. Тихонов, А.В. Ткачев и С.И. Семилетов указывают на обязательное наличие в документе реквизитов, как некоторых атрибутов, делающих документ достоверным, действительным «… и могущим служить основанием подтверждения юридических фактов или гражданско-правовых отношений».90

Согласно ч. 3 ст. 434 ГК РФ стороны, желающие заключить сделку посредством сети Интернет, вправе как составить один документ, так и осуществить обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Это дает основание сделать вывод о том, что свободный лицензионный договор будет считаться заключенным в письменной форме при условии, что стороны обменялись документами посредством электронной связи. При этом свободный лицензионный договор должен быть предварительно подписан сторонами.

Согласно ч. 2 ст. 160 ГК РФ для подписания документа стороны вправе использовать электронную подпись либо иной аналог собственноручной подписи в случаях и в порядке предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Использование электронной подписи регулируется Законом от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи».91 Вместе с тем указанный Закон не предусматривает какие – либо аналоги собственноручной подписи и регулирует вопрос использования исключительно электронной подписи и различных ее видов.

Таким образом, во-первых, электронный документ, содержащий условия свободной лицензии, должен быть подписан сторонами электронной подписью. Во-вторых, стороны должны обменяться документами посредством электронной связи. В данном случае форма сделки, совершаемой в электронной форме посредством сети Интернет будет соблюдена. Однако и в случае отсутствия у сторон возможности оформить электронную подпись, они, тем не менее, в состоянии заключить свободный лицензионный договор в электронной форме посредством сети Интернет.

Согласно ч. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (письменная оферта) принято путем совершения лицом, получившим данную оферту, действий по выполнению указанных в ней условий. Такие действия лица будут рассматриваться как акцепт оферты, если иное не предусмотрено законом, иными актами или не указано в самой оферте. Это дает основание рассматривать размещение условий свободной лицензии в сети Интернет в качестве оферты правообладателя. При этом оферта относительно использования свободного программного обеспечения, программного обеспечения с открытым кодом и других РИД на основании свободной лицензии адресована в сети Интернет неопределенному кругу лиц в соответствии с ч. 2 ст. 437 ГК РФ может рассматриваться как публичная оферта.

В этой связи пользователь на основании ч. 3 ст. 438 ГК РФ имеет возможность акцептовать данную оферту путем совершения действий по выполнению ее условий. Какие же действия пользователя могут рассматриваться как акцепт условий свободной лицензии? Концепция развития СПО в РФ не дает ответа на данный вопрос. Не дает прямого ответа и ГК РФ. На наш взгляд, данный подход вполне оправдан. Учитывая, что свободные лицензии могут содержать различные условия, направленные на разные способы использования РИД, нецелесообразно устанавливать закрытый перечень таких действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии. Кстати сказать, перечень конклюдентных действий является открытым и для сделок, совершаемых вне сети Интернет.

В целях разрешения вопроса о соблюдении формы свободных лицензий, совершаемых в сети Интернет, Минкомсвязи РФ подготовил предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление за авторами возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц. Были предложены, в частности, следующие изменения:

• •    приравнять заключение договора в сети Интернет посредством совершения конклюдентных действий, а именно путем так называемого «клика» или начала использования произведения, к письменной форме договора;

• •    предусмотреть возможность ограничения действия права на отзыв и неприкосновенность произведения и исполнения;

• •    предусмотреть право правообладателя публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом: ограничить его по своему усмотрению в интересах общества путем размещения соответствующего заявления на сайте федерального органа исполнительной власти.

Как известно, сеть Интернет позволяет не только осуществлять передачу информации, но и оказывать управляющее воздействие на передаваемую информацию с помощью программных средств. В контексте вопроса о клике П.С. Симонович,92 например, рассматривает «управляющее воздействие», как волеизъявление лица, осуществляющего такое воздействие. Г.Э. Добрякова указывает на возможность заключения договора в сети Интернет путем активации гипертекстовой ссылки (click – agreement), акцептуя таким образом условия публичной оферты, размещенные на сайте.93

Однако согласно ч. 3 ст. 438 ГК РФ конклюдентными являются не любые действия лица, получившего оферту, а лишь те, которые свидетельствуют о выполнении им условий договора. Практически любое действие, совершаемое в сети Интернет с помощью программ для ЭВМ, требует «клика», но далеко не все из них направлены непосредственно на выполнение условий договора.

Вследствие огромного количества вариантов действий, совершаемых в сети Интернет с помощью компьютерных программ и требующих «клика», представить какую – либо классификацию указанных действий или кликов, с помощью которых они выполняются, не представляется возможным. В связи с этим целесообразно рассматривать в качестве одного из возможных конклюдентных действий по выполнению условий свободной лицензии непосредственное начало использования произведения в сети Интернет. Это позволит решить также еще одну проблему, связанную с применением свободных лицензий в сети Интернет, а именно определение момента принятия лицом условий свободной лицензии и применения к правоотношениям сторон условий свободной лицензии.

Момент начала использования произведения фиксируется автоматически с помощью программы для ЭВМ при установке файла, содержащего произведение, на компьютер пользователя. Если же пользователь не желает сохранять произведение на своем компьютере и использует его непосредственно в сети Интернет, то моментом начала его использования будет открытие файла, содержащего произведение. Дата и точное время открытия файла с того или иного IP адреса фиксируется автоматически.

Представляется необоснованным ограничение права на отзыв произведения, использование которого осуществляется на базе свободной лицензии посредством сети Интернет, поскольку:

• •    право на использование произведения может быть предоставлено большому числу пользователей как посредством сети Интернет, так и вне ее;

• •    в случае продолжения использования произведения пользователями после публичного оповещения автором об отзыве своего решения об обнародовании произведения такое использование будет являться нарушением прав автора независимо от того, осуществляется оно в сети Интернет или вне ее.

Таким образом, параллельный анализ действия права на отзыв в сети Интернет и вне ее, не обнаруживает существенных особенностей действия права на отзыв в сети Интернет, которые требовали бы особого регулирования. Учитывая необходимость публичного оповещения об отзыве произведения, представляется целесообразным предоставить авторам возможность осуществлять централизованное опубликование такого оповещения на сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Это даст возможность пользователям осуществлять проверку правового режима предоставленного произведения и, в случае его отзыва, обратиться к автору с требованием о возмещении причиненных убытков.

По поводу ограничения права автора на неприкосновенность произведения, предусмотренного ч. 1 ст. 1266 ГК РФ, следует отметить, что нарушением права на неприкосновенность произведения будет являться внесение в произведение сокращений, дополнений и других изменений без согласия автора. В случае же наличия согласия автора указанные действия будут являться использованием произведения путем его переработки, предусмотренной п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Признание свободной лицензии договором предполагает наличие согласия автора или иного правообладателя на использование произведения. При этом право на переработку произведения должно быть прямо предусмотрено свободной лицензии. В противном случае данное право считается не предоставленным, и пользователь не имеет права осуществлять переработку произведения, а любые внесенные им в произведение изменения будут рассматриваться как нарушение права автора на неприкосновенность произведения.

Таким образом, при трактовке свободной лицензии в качестве договора нет необходимости в ограничении права на неприкосновенность произведения, поскольку в случае предоставления подобной лицензией права на внесение изменений в произведение право на неприкосновенность произведения нарушено не будет. В случае же внесения пользователем изменений в произведение, когда данное право свободной лицензией не было предоставлено, такие действия пользователя могут рассматриваться как нарушение права на неприкосновенность, но лишь при условии, что они порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора, как того требует ч. 2 ст. 1266 ГК РФ.