Особенности исчисления сроков давности рассмотрения дел об антиконкурентных соглашениях

При мнимой очевидности ответа на вопрос о порядке исчисления сроков давности рассмотрения дел об антиконкурентных соглашениях в действительности его разрешение не столь однозначно. Формулирование последовательной позиции о механизме расчета срока давности рассмотрения дел об антиконкурентных соглашениях является принципиально важным, поскольку определение полноты и глубины антимонопольного контроля, пределов публичного вмешательства в экономическую деятельность, обусловленных достижением консенсуса по вопросу о том, когда реальные и потенциальные негативные последствия от антиконкурентных соглашений утрачивают свою общественную опасность, есть необходимый атрибут гармоничного применения принципов свободы предпринимательской деятельности, равенства субъектов и их партнерства1.

Базовый подход к определению сроков давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен нормативно: дело не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечению трех лет со дня нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении – со дня окончания нарушения или его обнаружения2.

Таким образом, определение сроков давности по делам об антиконкурентных соглашениях тесно связано с юридической характеристикой таких нарушений как длящихся, продолжаемых либо недлящихся. Как справедливо отмечают некоторые авторы3, конструкции длящегося, продолжаемого и недлящегося правонарушений отражают существующую в общей теории права классификацию юридических фактов по характеру их действия на факты однократного и непрерывного действия.

Соответственно, для корректного ответа на обозначенный в заглавии вопрос необходимо решить следующие подвопросы:

• 1.    В чем состоит предмет доказывания по делам об антиконкурентных соглашениях? Является ли его необходимой составляющей установление возможности наступления негативных последствий в виде реального или потенциального ограничения конкуренции (с учетом специальных критериев, обозначенных применительно к отдельным видам антиконкурентных соглашений⁴)?

• 2.    Включается ли в объективную сторону правонарушения не только заключение антиконкурентного соглашения, но и его реализация (при ее наличии)?

• 3.    В какой момент правонарушение считается оконченным в том числе при вступлении в антиконкурентное соглашение иных ранее не участвовавших в нем лиц? Как определить момент заключения соглашения?

Лишь сформулировав последовательную позицию по представленным вопросам, возможно определить природу антиконкурентных соглашений как юридических фактов однократного действия или как юридических фактов непрерывного действия (продолжаемых или длящихся правонарушений), после чего можно будет обозначить механизм расчета сроков давности рассмотрения дел об антиконкурентных соглашениях.

Негативные последствия как элемент предмета доказывания антиконкурентного соглашения

Антиконкурентное соглашение предполагает достижение консенсуса двумя и более участниками по вопросу их совокупной экономической выгоды от такого соглашения, которая неразрывно связана с реальным или потенциальным наступлением ограничивающих конкуренцию последствий5.

Достигнутые договоренности запрещаются антимонопольным законодательством, если их целью и (или) результатом является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках6. Как в этой связи отмечает А. В. Разгильдеев, антиконкурентные соглашения запрещаются, если ограничение конкуренции выступает их «целью или эффектом»7.

Является ли целью заключения антиконкурентного соглашения само по себе только и исключительно заключение такого соглашения? Очевидно, нет. Каждый из участников такого соглашения вступает в него с целью извлечения непосредственной либо опосредованной выгоды, что связано с возможностью ограничения (недопущения, устранения) конкуренции.

Цель соглашения может быть не достигнута, участники могут не приступить к его реализации либо отказаться от его исполнения, что не исключает незаконность такого соглашения, но также не исключает и цели заключения, направленности такого соглашения на наступление определенных материальных последствий.

С учетом изложенного для доказывания антиконкурентного соглашения, которое, как отмечалось ранее, незаконно в силу самого факта его заключения, необходимо установить, действительно ли такая договоренность могла как-либо повлиять на состояние конкуренции на товарном рынке. Сложно не разделить тезис Д. А. Плеханова о том, что допустимые соглашения не приводят или не способны привести к недопущению (ограничению, устранению) конкуренции, а потому не представляют для нее опасности8.

Одним из первых ярких примеров учета возможности или невозможности наступления негативных последствий от заключения соглашения для признания его антиконкурентным стало дело о «картеле на рынке вьетнамского пангасиуса», в рамках которого было установлено наличие соглашения о сотрудничестве (1) и отсутствие возможности его негативного влияния на товарный рынок (2)9. В литературе встречается крайне негативная оценка данного судебного акта10, с которой трудно согласиться, поскольку в ситуации, при которой соглашение никак реально или потенциально не могло повлиять на состояние конкуренции, оно не может быть признано антиконкурентным, так как, очевидно, никак на конкуренцию повлиять не может, а потому для антимонопольного регулирования такое соглашение значения не имеет.

Объективная сторона антиконкурентного соглашения: заключение и (или) реализация?

Антиконкурентное соглашение незаконно в силу самого факта достижения договоренности относительно его цели. Достигнутая сторонами договоренность совсем необязательно будет предполагать строгую регламентацию их прав и обязанностей, скорее, она будет лишь фиксировать намерения участников относительно будущей модели поведения, что, как подчеркивает А. Г. Сушкевич, отличает соглашение в понимании антимонопольного законодательства11. Такая договоренность может свидетельствовать о заключении «рамочного антиконкурентного соглашения», когда субъекты договариваются действовать исходя из конкретной ситуации в неопределенный промежуток времени в целях достижения общей противоправной цели заключения соглашения.

Означает ли это, что в силу формального характера запрета антиконкурентного соглашения в объективную сторону нарушения может включаться только и исключительно сам факт заключения такого соглашения вне зависимости от того, было ли оно впоследствии реализовано полностью/частично или нет?

В правоприменительной практике встречается позиция, согласно которой запрет на антиконкурентные соглашения состоит именно в пресечении конкретных действий в виде заключения соглашения12. Такой правовой подход характерен для оценки антиконкурентных соглашений, заключенных в письменной форме, в том числе при включении ограничивающих конкуренцию условий в гражданско-правовые договоры.

Согласно обозначенной концепции в сферу антимонопольного контроля не включается последующее экономическое взаимодействие участников соглашения – сторон гражданско-правовых договоров, поскольку такого рода действия не могут быть связаны с реализацией конкурентных интересов третьих лиц, а иное толкование будет способствовать необоснованному вмешательству антимонопольного органа в гражданско-правовые отношения отдельных субъектов.

Однако реальное экономическое взаимодействие участников соглашения, выступающих одновременно сторонами договора, в действительности может оказывать влияние на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Более того, такое толкование, напротив, может привести к избыточному антимонопольному контролю, что усматривается из проведенного в работе А. И. Каминки анализа практики правоприменения, релевантной для периода написания труда (начало XX века): каждый день действия недопустимого соглашения между железнодорожными предприятиями-конкурентами рассматривается как самостоятельное нарушение13.

При изложенном подходе корректировка модели поведения, изменение состава участников будут свидетельствовать о заключении бесчисленных отдельных антиконкурентных соглашений и, как следствие, повлекут огромное количество антимонопольных разбирательств и следующих за ними дел об административных правонарушениях, что лишь безосновательно усилит публичную нагрузку на участников рынка. Примечательно, что в правоприменительной практике наблюдаются неуспешные попытки трактовки отдельных эпизодов в рамках реализации единого антиконкурентного соглашения как отдельных правонарушений14.

Существующая модель правового регулирования включает в конструкцию антиконкурентного соглашения возможность наступления определенных антимонопольным законодательством материальных последствий в виде ограничения (недопущения, устранения) конкуренции, что может быть достигнуто только путем реализации такого соглашения. В этой связи установленный антимонопольным законодательством запрет на заключение антиконкурентного соглашения охватывает и запрет на реализацию, исполнение соответствующего соглашения.

В случае если участники соглашения не ограничиваются достижением договоренности, а предпринимают действия, направленные на исполнение антиконкурентного соглашения, такое поведение в совокупности является единым правонарушением.

С учетом высокой латентности правонарушения возможна ситуация, при которой антиконкурентное соглашение было заключено в один момент времени, а участники приступили к его реализации по истечении значительного промежутка времени. Представленная ситуация может быть характерна для антиконкурентных соглашений, направленных на раздел товарного рынка либо на сокращение или прекращение производства товаров.

В обозначенном случае антимонопольному органу следует проанализировать поведение предполагаемых участников соглашения и установить, насколько их действия соответствуют модели поведения, определенной антиконкурентным соглашением, и насколько соответствующие действия направлены на достижение цели заключения такого соглашения, не являются ли такие действия доказательством заключения и реализации нового, самостоятельного антиконкурентного соглашения.

В этой связи показателен пример из практики Мурманского УФАС России, поддержанной Арбитражным Судом Северо-Западного округа15: антимонопольный орган выявил три этапа реализации антиконкурентного соглашения, направленного на ограничение конкуренции на рынке строительства жилья в г. Мурманске. Так, на подготовительном этапе (2010– 2011 годы) была разработана концепция строительства социального жилья с привлечением участника соглашения – строительной компании. На начальном этапе (2011 год – январь 2014 года) муниципальное образование – участник соглашения приняло участие в целевых программах переселения из ветхого и аварийного жилья, что позволило получить дополнительное финансирование из бюджета. Основной этап (январь 2014 года – дата принятия антимонопольным органом решения по делу /29.08.2017/) состоял в привлечении муниципальным образованием к строительству социального жилья компании, с которой тактика была согласована на подготовительном этапе, которая, в свою очередь, уже привлекала одних и тех же субподрядчиков.

Представленный пример ярко демонстрирует сложность выявления и доказывания антиконкурентного соглашения, много-этапность его заключения и реализации при неизменности состава участников соглашения и направленности на ограничение конкуренции на локальном рынке.

Момент заключения антиконкурентного соглашения

Если субъектами была достигнута договоренность относительно условий антиконкурентного соглашения, но участники такого соглашения не приступили к его реализации, то само заключение соглашения, достижение его участниками однозначно воспринимаемой договоренности считается завершенным в момент достижения соответствующей договоренности.

Антиконкурентное соглашение, условия взаимодействия его участников могут разрабатываться ими и согласовываться на протяжении длительного периода времени, но договоренность относительно его существования, заключения и исполнения достигается участниками соглашения в определенный момент.

Также с учетом констатируемой в литературе внутренней нестабильности антиконкурентных договоренностей, противоречивости структуры стимулов участников соглашений16 их состав может меняться на протяжении периода существования соглашения.

Означает ли это, что между участниками заключаются некие новые антиконкурентные соглашения? Нет, в случае если при изменении субъектного состава участников соглашения его направленность и (или) цель остаются неизменными, то новое соглашение не заключается. На практике подобные изменения субъектного состава вероятны при условии не только заключения, но и реализации антиконкурентного соглашения на протяжении определенного периода времени.

С учетом того, что в настоящее время антиконкурентные соглашения заключаются преимущественно в устной форме, а факт их существования подтверждается совокупностью косвенных доказательств, в том числе фактическим поведением участников, возникает проблема отграничения самого момента достижения однозначно воспринимаемой всеми участниками договоренности (то есть заключения антиконкурентного соглашения) от исполнения такого соглашения.

Заключение и исполнение антиконкурентного соглашения – это составляющие единого запрещенного антимонопольным законодательством действия. Так, реализация, исполнение соглашения являются частью запрета на заключение соглашения, которое привело или может привести к наступлению определенных последствий, связанных с ограничением конкуренции.

Вместе с тем в силу того, что антиконкурентное соглашение, которое может привести к наступлению определенных материально-правовых последствий, запрещено в силу факта его заключения вне зависимости от наступления таких последствий, антимонопольному органу следует выделять примерный момент, период достижения участниками антиконкурентного соглашения договоренности и затем определять период реализации такого соглашения.

Характерен пример из практики ФАС России, подтвержденной Арбитражным судом Московского округа17: антимонопольный орган установил, что с учетом цели антиконкурентного соглашения (заключение договора с заранее определенным субъектом без снижения НМЦК) оно было заключено в тот момент, когда участники в ходе электронной переписки договорились об уровне НМЦК.

Природа антиконкурентного соглашения и механизм исчисления сроков давности

• 1.    Оценка антиконкурентного соглашения в качестве юридического факта однократного действия.

• 2.    Оценка антиконкурентного соглашения как юридического факта непрерывного действия, которым являются обстоятельства, существующие длительное время, непрерывно или периодически порождающие правовые последствия.

Если участниками был достигнут консенсус в отношении цели и (или) направленности соглашения, но стороны не приступили к его реализации, то само заключение соглашения, достижение его участниками однозначно воспринимаемой договоренности является совершенным однократно, недлящимся правонарушением и считается завершенным в момент достижения соответствующей договоренности.

К таким обстоятельствам можно отнести длящиеся и продолжаемые правонарушения.

А. Продолжаемое правонарушение складывается из ряда тождественных по направленности и содержанию действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое правонарушение18. Началом такого правонарушения надлежит считать совершение первого действия из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое правонарушение, а концом – момент совершения последнего действия.

При неоднородности объективной стороны нарушения, не-тождественности поведения участников антиконкурентное соглашение продолжаемым правонарушением не является.

Б. Длящееся правонарушение выражается в длительном не-прекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей19.

Длящееся правонарушение начинается с момента совершения соответствующего действия и кончается вследствие действия самого нарушителя или наступления событий, препятствующих нарушению20. Соответственно, критерием отнесения правонарушения к длящемуся является временной критерий, а именно продолжительное существование правонарушения во времени, при этом такое нарушение хотя и является юридически оконченным, но оно продолжает осуществляться до его фактического прекращения.

С учетом изложенных ранее тезисов в случае, если участники антиконкурентного соглашения не ограничиваются достижением договоренности, а предпринимают действия, направленные на его исполнение, реализацию, то такие действия в совокупности являются единым длящимся правонарушением.

Предлагаемый подход к исчислению сроков давности рассмотрения дел об антиконкурентных соглашениях позволяет обеспечить достаточное и эффективное государственное вмешательство в действие «рынка», что является особенно актуальным с учетом масштаба негативных последствий для экономики от антиконкурентных соглашений (согласно Докладу ФАС России о состоянии конкуренции в России за 2021 год ущерб от антиконкурентных соглашений составляет 1,5–2 % размера ВВП ежегодно21).