Особенности международного инвестиционного арбитража и его отличия от международного коммерческого арбитража

Санкт-Петербургский государственный экономический университет, Санкт-Петербург, Россия, ,

Russia, ,

Альтернативное разрешение споров (англ. Alternative Dispute Resolution – ADR) как совокупность процедур, позволяющих избежать судебных разбирательств, осуществляемых государственными судами, широко используется при разрешении международных коммерческих споров. В системе альтернативных способов разрешения таких споров выделяют среди прочих два типа международного арбитража: коммерческий арбитраж и инвестиционный арбитраж. Коммерческий арбитраж рассматривает споры, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности; инвестиционный – споры, вытекающие из инвестиционного договора, где одна сторона – предприниматель, или иностранный инвестор, а другая – государство, или принимающее государство.

Развитие инвестиционного арбитража содействует инвестиционной привлекательности государства и является одним из существенных факторов, составляющих экономическую политику государства. Инвестиционный арбитраж как механизм альтернативного разрешения споров предоставляет инвесторам право на возмещение ущерба, причиненного принимающим государством.

Базовые элементы урегулирования инвестиционных споров заимствованы из коммерческого арбитража. Но, несмотря на то что в основу инвестиционного и коммерческого арбитражей положены схожие, а иногда идентичные процедуры разрешения споров, разница между ними существенна. Проблему определения различий между коммерческим арбитражем (Commercial Arbitration) и инвестиционным арбитражем (Investment Arbitration) исследовали такие авторы, как С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов, О.Ю. Скворцов1, А.С. Исполинов (2023), А.Я. Капустин (Современная концепция…, 2022), С.Н. Лебедев (2009) и др.

Инвестиционный арбитраж, разрешающий споры между иностранным инвестором и принимающим государством, требует согласования доктрин международного публичного права с частноправовыми принципами договорного права. Поскольку особенностью международного инвестиционного права является отсутствие единых материально-правовых и процессуальных правил, такой «гибридный» источник права порождает непредсказуемость в отношении как качества арбитражных решений, так и юрисдикционных вопросов, а неверное понимание природы инвестиционного арбитража и его отличий от коммерческого арбитража приводит к путанице между публичной и частной компетенциями.

В юридической доктрине существуют различные мнения относительно природы инвестиционного арбитража. Некоторые авторы определяют компетенцию инвестиционного арбитража как публично-правовую. Однако с этим мнением согласиться нельзя, поскольку компетенция инвестиционного арбитража содержит также частноправовые признаки. Юрисдикция инвестиционного арбитража имеет смешанный характер, заключая в себе как частноправовую, так и публично-правовую специфику, в то время как коммерческий арбитраж представляет собой частноправовой механизм разрешения споров, и в этом состоит первое различие между инвестиционным арбитражем и коммерческим арбитражем.

Второе различие заключается в том, что коммерческий арбитраж – это частная форма судебного разбирательства, санкционированная волеизъявлением сторон. Коммерческий арбитраж регулируется принципами частного права начиная с верховенства автономии воли сторон, являющейся нормативной отправной точкой для коммерческого арбитража. Принцип автономии воли предполагает, что добровольное определение сторонами регулятора их частноправовых отношений признается и исполняется государством. Волеизъявление сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров должно быть зафиксировано в соглашении в форме отдельного документа (арбитражном соглашении) или арбитражной оговорки непосредственно в самом договоре, при этом условие об арбитраже имеет самостоятельный характер по отношению к договору.

Принцип автономии воли выражается в согласии сторон, действующих в частном качестве, на рассмотрение существующего или будущего спора в арбитраже. Арбитражное соглашение может быть заключено на любом этапе договорных отношений: как при заключении договора, так и после возникновения спора. В тех случаях, когда арбитражное соглашение заключается после возникновения спора, оно распространяется на конкретный спор. Когда арбитражное соглашение заключается заранее, оно распространяется на отношения сторон в целом. В любом случае данное соглашение ограничивается конкретным спором или частными отношениями.

Когда государство действует в частном качестве, оно может согласиться на рассмотрение спора в коммерческом арбитраже, как и любая другая частная сторона. Должностные лица, действующие от лица государства, могут заключать контракты на поставку товаров или оказание услуг и давать согласие на рассмотрение споров, вытекающих из договора, в арбитраже. Когда государство дает согласие на арбитраж в договоре, такой арбитраж является формой коммерческого арбитража, хотя и уникальной в том смысле, что одной из сторон выступает государство, действующее в качестве частной стороны.

Принцип автономии воли сторон требует, чтобы соглашение сторон об арбитраже соблюдалось как государством происхождения каждой спорящей стороны, так и другими государствами, а также национальными судами. Процесс арбитража должен быть изолирован от надзора со стороны национальных судов в соответствии с соглашением сторон и в целях элементарной процессуальной справедливости. Если арбитражное решение не обжаловано, не аннулировано и если арбитраж не выходит за пределы соглашения сторон, решение должно признаваться и приводиться в исполнение национальными судами. Общим принципом является то, что ни одно государство не должно навязывать свою концепцию правосудия или политики, в противном случае это противоречило бы соглашению сторон об арбитраже. Однако это не означает, что государство не осуществляет публичную власть в отношении коммерческого арбитража. Коммерческий арбитраж зависит от принудительных полномочий государства разрешать приведение в исполнение арбитражных решений. При осуществлении функции содействия и контроля при исполнении арбитражных решений государство проверяет, является ли арбитражное соглашение действительным, исполнимым и не утратившим силу, и может отменять соглашения об арбитраже в целях ограничения использования частного судебного разбирательства, например, по таким основаниям, как защита интересов более слабой стороны, третьих лиц или общественных интересов.

Данная концептуальная основа характеризует коммерческий арбитраж как автономную систему, отдельную от публичной сферы. Пока спор существует в частной сфере, стороны вправе выбрать альтернативный способ разрешения споров между ними. Весь процесс, начиная от его инициирования и заканчивая исполнением решения коммерческого арбитража, основан исключительно на воле сторон, т. е. на добровольной основе.

Однако данная концепция не имеет отношения к инвестиционному арбитражу. В его рамках рассмотрение инвестиционных споров может следовать из положений двустороннего инвестиционного договора (ДИД), заключенного между государствами и являющегося основным источником, регулирующим инвестиционную деятельность. В отличие от коммерческого арбитража инвестиционный арбитраж базируется на межгосударственном соглашении, которым государства предусматривают выведение определенной категории споров из юрисдикции национальных судов и, соответственно, из системы судебного контроля.

В отличие от модели коммерческого арбитража иностранный инвестор не выступает стороной ДИД и не принимает участия в согласовании его положений, поскольку договаривающимися сторонами здесь являются государства. Категория споров, передаваемых на рассмотрение инвестиционного арбитража, условия его юрисдикции, приемлемость исков, право, подлежащее применению, и процессуальные правила согласовываются государствами, в то время как инвестор, инициируя арбитражное разбирательство на основе соглашения о защите иностранных инвестиций, реализует ровно те процессуальные права, которые инвестору предоставляют государства в согласованном ими международном договоре, при этом объем этих процессуальных прав в любой момент может быть государствами изменен или отозван.

Гарантией защиты прав инвестора, предоставленных ему в рамках заключенного с принимающим государством частного инвестиционного договора, от нарушений со стороны государства, например, в случае издания или изменения законодательных актов либо в результате совершения иных публичных действий, служит так называемая зонтичная оговорка, которую, как правило, включают в положения ДИД. По смыслу такой оговорки нарушение принимающим государством прав иностранного инвестора, вытекающих из частного инвестиционного договора, является нарушением двустороннего инвестиционного договора.

Третье отличие инвестиционного арбитража от коммерческого состоит в том, что споры между иностранными инвесторами и принимающим государством, разрешаемые в инвестиционном арбитраже, часто затрагивают вопросы, представляющие особые государственные и общественные интересы, которые отсутствуют в коммерческом арбитраже.

Одной из основных причин, обусловливающих возникновение инвестиционного арбитража, являлась идея исключить инвестиционные споры из юрисдикции национальных судов принимающих инвестиции стран. Однако в настоящее время сложилась такая ситуация, что инвестиционные арбитражи при рассмотрении исков инвесторов по оспариванию нормативных актов государств, по сути, начали выполнять функции судебного контроля за нормативными актами, принимаемыми государством и направленными на защиту государственных (публичных) интересов. Неоднозначны вопросы компетенции инвестиционных арбитражей по поводу проверки трибуналами положений конституций государств на предмет их соответствия условиям международных инвестиционных договоров, устанавливающих обязанности государств, а также параллельных судебных разбирательств по одним и тем же основаниям и в национальных судах, и в инвестиционном арбитраже1. Фактически инвестиционные арбитражи устанавливают компетенцию, аналогичную конституционному и административному производству в национальных правовых системах, что воспринимается государствами как вторжение в юрисдикцию национальных высших судов и с конституционно-правовой позиции приводит к критике инвестиционного арбитража (Викторова, 2003; Лабин, 2019; Матвеев, 2022).

Также дискуссионным остается вопрос конституционности механизма рассмотрения споров в инвестиционном арбитраже, т. е. вне судебной системы государства, только для иностранных инвесторов, и условий, при которых этот механизм может допускаться в национальном правопорядке.

Проблемы конституционности механизма разрешения инвестиционных споров, при котором доступ в международный инвестиционный арбитраж доступен только иностранным инвесторам, и конституционности применения положений международных договоров, предусматривающих обязательную компетенцию международного арбитража по разрешению споров между государством и иностранными инвесторами, были предметом рассмотрения Конституционным Судом Российской Федерации. В Определении от 24 декабря 2020 г. № 2867-О-Р «О разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2012 г. № 8-П по делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 23 Федерального закона “О международных договорах Российской Федерации”» Конституционный Суд РФ указывает, что «…международный инвестиционный арбитраж следует отличать от международного коммерческого арбитража, основанного на автономии воли сторон. Предметом рассмотрения в рамках инвестиционного арбитража становятся суверенные действия (бездействие) государства, которые совершаются от его имени всеми – законодательным, исполнительными, судебными – органами власти и которые в отсутствие положения о таком арбитраже в международном договоре рассматривались бы в судах соответствующего гос-ударства»2. Конституционный Суд РФ ссылается также на Доклад Европейского союза и его государств – членов для Рабочей группы III Комиссии ООН по праву международной торговли от 18 января 2019 г., где отмечается наличие у инвестиционного арбитража черт, сходных с процедурой конституционного или административного судебного контроля, и эту позицию разделяет Конституционный Суд РФ. Последний также указывает, что в контексте принципа равенства перед законом и судом разрешение вопроса об установлении особых правил рассмотрения дел с участием иностранных инвесторов должно быть направлено на поиск баланса между соблюдением формального юридического равенства и целями экономического развития страны.

Четвертое различие между инвестиционным и коммерческим арбитражем заключается в субъектном составе спорящих сторон. В инвестиционных спорах одной из сторон всегда является принимающее государство, выступающее в качестве ответчика, в то время как в коммерческом арбитраже государство может быть как истцом, так и ответчиком.

При заключении ДИД государства обычно соглашаются на арбитражное разбирательство споров с иностранными инвесторами как с общей группой. Так называемое общее согласие государства на арбитраж является открытым для любого физического или юридического лица, которое удовлетворяет условиям предъявления иска, т. е. личности потенциальных истцов госу- дарству на момент его согласия на инвестиционный арбитраж неизвестны. Выражая согласие на инвестиционный арбитраж, государство не действует в частном качестве, а осуществляет публичную власть, которой может обладать только государство как организованное политическое образование на международной арене. Только государство, действующее в суверенном качестве, может дать общее согласие на арбитраж, поскольку лишь государство обладает полномочиями регулировать деятельность отдельных лиц на своей территории и санкционировать принудительное разрешение споров между государством и отдельными лицами, находящимися в ведении государственной власти. Общее согласие отличается от согласия любой частной стороны, поскольку, по сути, является осуществлением государственной власти.

Кроме различного положения государства в коммерческих и инвестиционных спорах, необходимо учитывать и особые коллизионные нормы, подлежащие применению для установления гражданства иностранного инвестора.

Пятое отличие – конфиденциальность арбитражного разбирательства, представляющая собой один из принципов коммерческого арбитража. Принцип конфиденциальности закреплен в ст. 28 (3) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 2010 г. как презумпция, которая может быть изменена только по соглашению сторон1. Конфиденциальность рассмотрения спора в коммерческом арбитраже обусловлена рядом причин, основные из которых – это сохранение коммерческой тайны или информации, связанной с деятельностью сторон, и репутационные риски, которые может понести проигравшая сторона.

Относительно инвестиционного арбитража применяется противоположная презумпция. Это обусловлено тем, что компетенция инвестиционного арбитража возникает в процессе осуществления государственной власти и, как правило, затрагивает проблемы, представляющие государственный и общественный интерес и выходящие далеко за рамки вопросов, возникающих в связи со вступлением государства в коммерческие отношения. Предметом рассмотрения спора в инвестиционном арбитраже являются суверенные действия (бездействие) принимающего государства, совершаемые от имени государства законодательными, исполнительными и судебными органами власти. В отличие от разрешения споров между частными сторонами разрешение регулятивного спора определяет законность и целесообразность осуществления государственной власти в конкретных случаях, часто с важными последствиями для более широкого принятия решений и деятельности государства.

В инвестиционном арбитраже принцип прозрачности обеспечивает соблюдение публичных интересов при разрешении инвестиционных споров. Это подразумевает предоставление открытого доступа к материалам арбитражного разбирательства, если иное не установлено спорящими сторонами (ст. 32 (2) Арбитражного регламента МЦУИС2; ст. 3, 6 Правил ЮНСИТРАЛ 2014 г. о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государством на основе международных договоров (Правила ЮНСИТРАЛ 2014 г. о прозрачности)3; Маврикийская конвенция 2014 г.4).

В заключение следует отметить, что вопрос различия между коммерческим арбитражем и инвестиционным арбитражем остается открытым для исследования. Главное различие заключается в том, что коммерческий арбитраж возникает по свободно выраженной воле сторон, тогда как инвестиционный арбитраж следует из договора, по условиям которого государство соглашается выйти из-под юрисдикции собственных судов и, следовательно, из национальной системы средств правовой защиты.

Разделение международного арбитража на инвестиционный и коммерческий и понимание различий между инвестиционным и коммерческим арбитражем необходимы как для определения международно-правовых норм, регулирующих разрешение международных инвестиционных споров, так и для развития внутренней правовой системы.