Особенности нормативно-правового регулирования государственно-частного партнёрства

Вопросы взаимоотношения государства и бизнеса всегда находились в центре пристального внимания любого современного демократического правового государства. Более того, в последние годы во всем мире наблюдается тенденция усиления сотрудничества власти и бизнеса. Особую актуальность тема государственно-частного партнерства приобрела в условиях мирового финансового кризиса, в связи с которым многие отрасли российской экономики почувствовали потребность в государственной поддержке. Председатель Правительства России Владимир Путин, открывая совещание в Новомосковске в сентябре 2009 г., назвал «государственно-частное партнерство - основой посткризисного развития регионов».

Тема государственно-частного партнерства становится все более популярной в связи с оживлением экономики и необходимостью реализации различных публичных функций власти и утвержденных ею программ.

Развитию государственно-частного партнерства в России препятствуют, помимо прочего, элементарное непонимание чиновниками сущности этого института и его отличие от иных форм взаимодействия власти и бизнеса, с которыми государственно-частное партнерство необоснованно смешивается. Как известно, федеральное законодательство весьма консервативно в определении допустимых форм государственно -частного партнерства (предусмотрена только одна форма - концессия), однако у субъектов РФ сохраняется право предусмотреть существование государственно-частного партнерства в иной форме. Отсутствие опыта и путаница в правовых понятиях негативно сказываются не только на качестве принятого регионального законодательства по государственночастному партнерству, но и зачастую делают его не приспособленным для использования на практике. Как результат, проекты государственночастного партнерства в регионах исчисляются единицами, а их реализация происходит только в тех регионах, где правовое регулирование учитывает международно-правовой опыт [4, с.39].

В настоящее время среди федеральных нормативных правовых актов, тем или иным образом регулирующих отношения, возникающие в сфере государственно-частного партнерства, можно назвать:

• -    договорные конструкции, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации;

• -    Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О

концессионных соглашениях»;

• -    Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации»;

• -    Федеральный закон от 17.05.2007 № 82-ФЗ «О банке развития»;

• -    Федеральный закон от 13.07.2015 N 224-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

• -    Федеральные законы об иных государственных корпорациях: «Роснанотех», ЖКХ, «Олимпстрой»;

• -    Постановление Правительства Российской Федерации от 24.08.2006 № 516 «Об открытом акционерном обществе «Российская венчурная

компания»;

• -    Постановление Правительства Российской Федерации «Об Инвестиционном фонде Российской Федерации».

Соответственно, действующее российское законодательство предлагает существенный набор инструментов, которые можно применять в проектах, реализуемых на основе государственно-частного партнерства, это: Инвестиционный фонд Российской Федерации, особые экономические зоны, концессии, Российская венчурная компания, ФЦП (ФАИП), региональные фонды развития, госуд рственные корпорации (к примеру, Внешэкономбанк).

Широкое применение инструментов государственно-частного партнерства в России только подтверждает актуальность данного явления для российской экономики в существующих условиях и, следовательно, установления его легального определения.

Что касается Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу поддержки социально ориентированных некоммерческих организаций», он регламентирует правоотношения в сфере деятельности и оказания поддержки указанным в названии закона разновидностям НКО. Среди сфер деятельности социально ориентированных некоммерческих организаций, указанных в Законе, приведена деятельность в области «пропаганды здорового образа жизни, в области физической культуры и спорта и содействие указанной деятельности». Данный Закон нельзя в полной мере отнести к правовой базе государственно-частного партнерства, поскольку в нашей стране проекты государственно-частного партнерства в основном реализуются в коммерческой сфере ввиду ограниченности применяемых инструментов государственно-частного партнерства . Вместе с тем Закон создает базу для реализации проектов с участием некоммерческих организаций. В Законе приведены правовые механизмы поддержки таких НКО, включая льготы по налогам, передачу во владение и пользование НКО имущества, финансовую, информационную и консультационную поддержку и др. При этом субъекты РФ и муниципальные образования вправе устанавливать и иные формы поддержки.

В ряде стран реализация государством проектов совместно с НКО также относится к государственно-частному партнерству. Таким образом, социально ориентированные НКО могут стать эффективными институтами, содействующими развитию как массового спорта, так и спорта высших достижений, путем, например, обучения специалистов, организации спортивных секций, мероприятий и т. п.

Наиболее характерными недостатками региональных законов являются:

• -    смешение государственно-частного партнерства с другими видами отношений;

• -    отсутствие конкретных схем реализации государственно-частного партнерства;

• -    отсутствие вариантов распределения рисков.

Проанализируем названные недостатки поподробнее.

В отличие от государственно-частного партнерства поставки для государственных нужд не обладают необходимыми признаками, на которые мы указывали в настоящей статье, кроме достижения общественно полезной цели. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не дает оснований предположить, что отношения сторон выходят за рамки обыкновенного исполнения обязательств, возникших из соответствующего поименованного договора. Отсутствует при исполнении контракта и специальное распределение рисков [2, c.16].

Достижение общественно полезной цели в данном случае проявляется лишь для публичного субъекта, который реализует свои властные функции и полномочия. Частный субъект этой цели как таковой не разделяет, его цель - извлечение прибыли. С точки зрения частного субъекта, единственным отличием государственного контракта от заключения договора поставки или подряда с частным контрагентом является особый порядок заключения договора. Государственночастное партнерство же предполагает как общность целей для участников, так и качественно иное содержание правоотношений.

Отличный от государственно-частного партнерства характер отношений при государственном контракте проявляется и в том, что само заключение подобного контракта может быть формой исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве. Например, если публичный партнер принял на себя риск недостижения частным партнером нужного объема сбыта, одним из вариантов компенсации может быть размещение публичным партнером у контрагента заказа на поставку товаров, работ и услуг для публичных нужд, что обеспечило бы зафиксированные в соглашении о государственно-частном партнерстве показатели.

Инвестиционная деятельность имеет больше сходств с государственно-частном партнерстве. По существу, ГЧП - это результат значительной эволюции понятия инвестирования, существенным отличием являются особые цели инвестирования и распределение рисков. Отнесение инвестирования к государственно-частному партнерству неверно потому, что инвестирование - более широкое явление и понятие. ГЧП является особой формой соединения и реализации публичных и частных инвестиций, но не наоборот.

Отсутствие конкретных схем реализации государственно-частного партнерства связано с ошибками в понимании правовой природы ГЧП и игнорированием иностранного опыта. Государственно-частное партнерство - слишком новое явление и по своему содержанию не может быть заведомо урегулировано исходя из абстрактных представлений о содержании партнерских отношений. Каждое соглашение о ГЧП -творческий продукт, поскольку должно отвечать требованиям достижения каких-то конкретных общественно значимых целей и социальных задач, а кроме того, в рамках ГЧП часто реализуются уникальные проекты, не имеющие аналогов.

Вместе с тем не секрет, что общественные отношения имеют тенденцию повторяться в основных элементах, что, собственно, позволяет их типизировать и регулировать. Это дает возможность, во-первых, предусмотреть типовые схемы организации отношений в рамках государственно-частного партнерства и, во-вторых, установить, какие риски при какой схеме необходимо распределить между сторонами.

В значительной мере, как видно из регионального законодательства, типизирован набор инструментария, который использует публичный субъект (собственно, особой заслуги в этом нет, поскольку весь этот инструментарий предусмотрен гражданским и бюджетным законодательством). В некоторых региональных законах сделана попытка урегулирования отдельных рисков (в основном связанных с минимальным уровнем трафика или потребления). Только в Санкт-Петербурге на данный момент предусмотрены варианты построения отношений, но привязки к рискам отсутствуют и здесь.

Федеральный законодатель, приняв Закон о концессиях, оставил все остальные варианты государственно-частного партнерства на усмотрение региональных властей. По-видимому, регионы оказались неспособны адекватно заполнить оставшийся правовой вакуум как из-за отсутствия должного уровня юридической техники, так и из-за нехватки политической воли и, возможно, непонимания собственного экономического интереса [3, с.81]. Даже в Санкт-Петербурге, несмотря на все достоинства регионального закона, каждое соглашение о ГЧП подвергается детальной "ручной доработке", т.к. в противном случае механизм не заработал бы.

Между тем есть иностранный опыт, который свидетельствует о возможности стандартизации отношений в рамках государственночастного партнерства. Например, в Великобритании предусмотрены стандартные контракты.

Во многих субъектах законодательство не предусматривает не только схем государственно-частного партнерства, но и сколько-нибудь специфического регулирования этих отношений. Предусмотрено, что отношения в рамках ГЧП регулируются соглашением, заключаемым с победителем конкурса, и все.

Отсутствие вариантов распределения рисков, равно как и критериев возникновения необходимости их компенсации и требований к процедуре признания наступления "рисковых" случаев, также увеличивает усмотрение сторон и способно порождать конфликты, затягивать переговорный процесс и откладывать начало осуществления государственно-частного партнерства, повышая риски неудачи в связи с изменением ситуации.

Необходима типология рисков, которые целесообразно разделить на а) возлагаемые на публичного субъекта, б) разделяемые и в) возлагаемые на частного субъекта.

Распределение рисков означает распределение негативных последствий наступления тех или иных событий (возложение обязанности выплатить компенсацию каких-либо потерь или, напротив, устранение такой обязанности).

Очевидно, что распределение рисков должно соответствовать компетенции участника государственно-частного партнерства. Полагаем, что законодательные, политические риски и риски, связанные с общественным мнением по поводу проекта (например, реакцией жителей близлежащих или расселяемых домов), должны возлагаться на публичного субъекта, а риски, связанные с возможными недостатками и ошибками при проектировании, строительстве, технической эксплуатации объекта государственно-частного партнерства, риски нарушения обязательств по отношению к третьим лицам или привлечения к ответственности перед третьими лицами - на частного субъекта. Прочие риски (риски неполучения минимально допустимого дохода от эксплуатации государственно-частного партнерства, риски недостижения заданных показателей, таких как качество каких-либо услуг и т.п., финансовые риски, риски неверного определения концепции и др., если они не сводятся к риску одного из участников), по-видимому, должны быть общими.