Особенности признания и приведения в исполнение решений инвестиционного арбитража в Индии

Арбитраж как средство разрешения споров прочно укоренился в большинстве судебных систем. В контексте коммерческого арбитража существует два типа – внутренний арбитраж и международный коммерческий арбитраж. Во всех подобных спорах минимальное судебное вмешательство в ведение арбитражного разбирательства является нормой. Существует еще один вид арбитража – арбитражное разбирательство в соответствии с двусторонними инвестиционными соглашениями (ДИC). В то время как традиционные арбитражи возникают из коммерческих контрактов, заключаемых между отдельными лицами и компаниями, арбитражи в рамках ДИC возникают из соглашений, подписанных между двумя суверенными государствами. В соответствии с этими соглашениями каждое из подписавших государств соглашается предоставлять справедливый и равноправный режим инвесторам из другого государства, а также расширять защиту от произвольной, дискриминационной и несправедливой практики. Иностранные инвестиции должны быть в идеале защищены от любой экспроприации и национализации. Действенным средством правовой защиты является закрепление в ДИC возможности разрешения спора с помощью международных механизмов его урегулирования, которые могут быть задействованы как иностранным инвестором, так и государством. Вмешательство национальных судов в арбитражное разбирательство, которое может быть начато в соответствии с ДИC, допустимо, но, на наш взгляд, в исключительных и крайне редких случаях. Как правило, национальные суды не решаются вмешиваться в международный арбитражный процесс после того, как трибунал сформирован и приступил к рассмотрению спора.

Инвестиционный спор, как справедливо отмечает С.И. Крупко, можно рассматривать в широком и в узком смысле [1, с. 16]. Инвестиционный спор в широком смысле – это абсолютно любой спор, связанный с инвестициями, независимо от субъектного состава такого спора. Инвестиционный спор в широком смысле может включать в себя и другие споры, например споры технического, административного и экономического характера. Инвестиционный спор в узком смысле – это спор между государством и частным инвестором, связанный с капиталовложениями инвестора и имеющий правовой характер.

Одной из отличительных черт инвестиционных споров можно назвать то, что разногласия часто возникают именно в связи с различным толкованием значимых для разрешения спора понятий, которые содержатся в национальном законодательстве и в международных инвестиционных договорах, – иностранная инвестиция, иностранный инвестор и др. [1, с. 16]. С целью единообразного понимания проблем иностранных инвестиций (в частности, таких как изъятие иностранной частной собственности, одностороннее изменение (прекращение) государством инвестиционных контрактов, право иностранного инвестора на получение компенсации, ответственность государства и другие проблемы, связанные с защитой права собственности иностранного лица) была разработана и принята Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (Вашингтон, 1965 г.) (далее – Вашингтонская конвенция), учредившая Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) [2]. Одной из целей данного международного договора является снятие риска предвзятого рассмотрения споров национальными судебными органами, решение проблем, связанных с международными арбитражами, в том числе риск непризнания их решений национальными судами, а следовательно, и неисполнения.

На сегодня арбитраж, образованный в соответствии с правилами Вашингтонской конвенции, остается наиболее востребованным, поскольку является специализированным международным инвестиционным арбитражем, но именно для тех, кто подписал и ратифицировал конвенцию. Статья 25 Вашингтонской конвенции устанавливает, что в юрисдикции МЦУИС находятся споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями между государством – членом Вашингтонской конвенции (органом госу- дарства) и лицом другого государства – члена Вашингтонской конвенции. «Автономный режим», предусмотренный Вашингтонской конвенцией, частично решает проблемы арбитражных решений по инвестиционным спорам, поскольку требование строгого исполнения решения трибунала касается только государств, участвующих в данной Конвенции [3]. Индия, как и Россия, не является участницей Вашингтонской конвенции. Поэтому вопрос о признании и принудительном исполнении решений, вынесенных против Индии по инвестиционным спорам, остается открытым. На Индию не распространяется режим делокализованного арбитража (термин «делокализация арбитража» (delocalized arbitration) применительно к международному коммерческому арбитражу был выдвинут и обоснован Я. Полссоном в начале 80-х годов ХХ века) [4, 5, 6]. Кроме того, в Индии отсутствует режим, при котором решения МЦУИС автоматически подлежат исполнению в подписавших данную Конвенцию государствах. Способствуют препятствованию признания и приведения в исполнение решений по инвестиционным спорам, вынесенным против суверенного государства, и сам характер оспариваемых государственных мер и, конечно же, влияние неблагоприятного решения на государственную казну.

Сегодня Индия – это одно из самых привлекательных направлений для прямых иностранных инвестиций (ПИИ): за последние 20 лет приток ПИИ в Индию вырос в одиннадцать раз – с 4 до 44 млрд долларов США [7]. Либерализация, разумная макроэкономическая политика и расширение сети ДИC открыли путь для увеличения иностранных инвестиций и, как следствие, увеличения числа споров между иностранными инвесторами и государством. С 1990-х годов по настоящее время иностранные инвесторы подали рекордное количество исков против Индии – 28 [8]. На данный момент разрешено одиннадцать дел, из которых Индия выиграла в двух случаях и выплатила компенсацию в одном. Остальные иски ожидают рассмотрения.

Арбитражные оговорки в большинстве ДИC с участием Индии предусматривают либо арбитраж, администрируемый в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (Дополнительные правила) (Нью-Йоркская конвенция подлежит применению в отношении арбитражных решений, вынесенных в рамках рассмотрения инвестиционных споров, в соответствии с дополнительным правилом Международного центра по урегулированию инвестиционных споров) [9], либо специальный арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ [10, 11]. Однако ни один из этих вариантов не повышает шансы на признание и приведение в исполнение решения инвестиционного арбитража в Индии.

Дополнительные правила были разработаны для облегчения разрешения споров, когда одна из сторон не является государством – участником Вашингтонской конвенции. Они просто обеспечивают администрирование споров под эгидой МЦУИС, опираясь на Вашингтонскую конвенцию. Дополнительные правила не обеспечивают надежную защиту признания и приведения в исполнение в отношении итоговых арбитражных решений по инвестиционным спорам. Таким образом, арбитражное решение в соответствии с последними положениями будет зависеть от места арбитража, что может стать препятствием для признания и приведения в исполнение решения по инвестиционному спору. Чтобы решить эту проблему, Дополнительные правила предусматривают, что арбитраж, проводимый в соответствии с этими правилами, может проводиться только в государствах, которые являются участниками Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.) (Нью-Йоркская конвенция) [12]. Можно сделать вывод, что это положение было добавлено для обеспечения исковой силы решениям, вынесенным в соответствии с Дополнительными правилами, посредством использования механизма, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией.

Действующий механизм принудительного исполнения иностранных и внутренних решений в Индии изложен в Законе об арбитраже и примирении 2019 г. (the Arbitration and Conciliation (Amendment) Act) (далее – Закон 2019 г.) [13], который является новой редакцией Закона об арбитраже и примирении 1996 г. (далее – Закон 1996 г.). В двух случаях, возбужденных Индией с целью ограничения арбитражных разбирательств по инвестиционным соглашениям, национальные суды Индии рискнули затронуть тему принудительного исполнения решений по инвестиционным спорам, инициированным на основании ДИС, что вызвало разногласия и усугубило неопределенность. В делах Vodafone и Khaitan Holdings, рассмотренных ниже, Высокий суд Дели постановил, что решения по инвестиционным спорам, инициированным на основании ДИС, не регулируются Законом 1996 г., поскольку лежащие в их основе арбитражные разбирательства не носили коммерческого характера. Постановления по указан- ным делам поставили исполнение решений по инвестиционным спорам под большой вопрос.

Так, в апреле 2017 г. Vodafone International Holdings BV подала иск против Индии [14], основываясь на ДИC Индия–Нидерланды, в отношении ретроспективной поправки к налоговому законодательству Индии, которая привела к налоговому требованию в размере 1,53 млрд долларов США с Vodafone вместе с процентами. Пока этот арбитраж находился на рассмотрении, Vodafone Group Plc (материнская компания Vodafone Blv) инициировала арбитражное разбирательство в соответствии с ДИС Индия–Со-единенное Королевство [15], также оспаривая эту налоговую меру. Индия подала в Высокий суд Дели антиарбитражный судебный запрет против Vodafone Plc.

Высокий суд Дели постановил, что национальные суды Индии не лишены юрисдикции в арбитражных разбирательствах по инвестиционным договорам (абз. 142–144 Judgment of the High Court of Delhi Vacating Order of 22 August 2017) [16]. Суды выносят судебный запрет только при наличии очень веских обстоятельств, добросовестном обращении в суд и отсутствии эффективных альтернативных средств правовой защиты. Однако Высокий суд Дели пошел еще дальше и высказал мнение о признании и приведении в исполнение решений по инвестиционным спорам, инициированным на основании ДИC, индийскими судами. Суд постановил, что, хотя предметом ДИC является арбитражное соглашение между частным инвестором и принимающим государством, оно не дает основания ни к международному коммерческому арбитражу, регулируемому Законом 1996 г., ни к внутреннему арбитражу. Суд счел, что «инвестиционные арбитражные споры в корне отличаются от коммерческих споров, поскольку основание иска (будь то договорное или нет) основано на государственных гарантиях и заверениях (и не носит коммерческого характера)» (абз. 145 Judgment of the High Court of Delhi Vacating Order of 22 August 2017).

По мнению Высокого суда, инвестиционные арбитражи уходят корнями в международное публичное право, обязательства государства и административное право (абз. 142 Judgment of the High Court of Delhi Vacating Order of 22 August 2017). Суд повторил, что при присоединении к Нью-Йоркской конвенции Индия сделала «коммерческую оговорку» в соответствии со статьей I.3, применив Конвенцию «только к разногласиям, возникающим из правовых отношений, ...которые считаются коммерческими согласно нацио- нальному законодательству государства, делающего такое заявление».

В деле Khaitan Holdings [17] Высокий суд Дели постановил [18], что арбитражное разбирательство в рамках ДИC представляет собой отдельный вид арбитража, выходящий за рамки Закона 1996 г. Таким образом, юрисдикция судов в отношении арбитражных разбирательств в рамках ДИС будет регулироваться Гражданским процессуальным кодексом Индии 1908 года (ГПК 1908 г.) (абз. 29 Judgment of the High Court of Delhi, of 29 January, 2019) [16]. Суд ссылался на вышеупомянутое дело Vodafone.

Приняв на себя юрисдикцию над иностранным инвестором и инвестициями в соответствии с ГПК 1908 г., Высокий суд Дели заявил, что Закон 1996 г. не применяется в этом деле, поскольку данный Закон регулирует только коммерческие арбитражи. Дело Khaitan Holdings возникло из двустороннего инвестиционного соглашения, а не из простого коммерческого контракта. Высокий суд Дели отклонил прошение о временном судебном разбирательстве с требованием приостановить арбитражное разбирательство, начатое в 2013 г. Khaitan Holdings в соответствии с ДИC, поскольку посчитал, что сформированный состав арбитража уже рассматривает спор и вполне компетентен, поэтому Суд не вправе выносить решения по этим вопросам (абз. 54 Judgment of the High Court of Delhi, of 29 January, 2019).

В свете решений по делам Vodafone и Khaitan Holdings (и до тех пор, пока они не будут отменены или изменены Верховным судом Индии) любая сторона, подавшая заявление о признании и приведении в исполнение арбитражного решения по инвестиционному спору, инициированному на основании ДИC, должна будет сначала преодолеть юридические препятствия, возникшие в связи с этими решениями. В частности, преодолеть неприменимость действующего Закона 2019 г. (ранее – Закона 1996 г.) к арбитражному решению по инвестиционному спору, инициированному на основании ДИC, а также неприменимость положений ГПК 1908 г. Последний содержит механизмы исполнения постановления или решения иностранного суда.

Однако решения по инвестиционным спорам, инициированным на основании ДИC, не могут рассматриваться как иностранные постановления или решения с целью исполнения в Индии в соответствии с ГПК 1908 г. Таким образом, хотя другие высокие суды Индии не обязаны подчиняться решению Высокого суда Дели, решения последнего, безусловно, весомы и ценны, и пока не будет вынесено иное решение, будут частью закона страны.

На наш взгляд, жизнеспособным вариантом решения проблемы для стороны, стремящейся добиться признания и приведения в исполнение решения по инвестиционному спору против Индии, является такой законный способ, как розыск и идентификация активов должника, то есть Индии, которые расположены за её пределами, предпочтительно в юрисдикции (или юрисдикциях), которая имеет признанную, отлаженную систему признания и приведения в исполнение решений по инвестиционному спору. Например, такими юрисдикциями могут быть Великобритания, Германия, Сингапур, США, Франция, Япония и др., которые являются участниками Вашингтонской конвенции. Перечисленные страны известны своей надежной системой международного арбитража и редко были свидетелями дел, связанных с принудительным исполнением решений по инвестиционным спорам. Тем не менее, несмотря на недавнюю тенденцию индийских судов исключать Закон 2019 г. (и Закон 1996 г.) из сферы применения решений по инвестиционных спорам, кредиторы могут размещать активы в перечисленных выше странах, учитывая, что они также подписали Нью-Йоркскую конвенцию и имеют хорошо развитую законодательную базу, которая позволит принудительно исполнить решения по инвестиционным спорам.

Заключение . Нью-Йоркская конвенция считается краеугольным камнем международного коммерческого арбитража. Он черпает жизнь из национальных законов, которые его принимают. В Индии Закон 2019 г., как и Закон 1996 г., основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ и принимает Нью-Йоркскую конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В отличие от государств – участников Вашингтонской конвенции, в Индии нет отдельного механизма для приведения в исполнение решений по инвестиционным спорам. Однако, полагая, что Закон 1996 г. (а вслед за ним и Закон 2019 г.) неприменим к инвестиционным договорам, Высокий суд Дели нанес смертельный удар по исполнению решений, вынесенных по спорам, основанным на заключенных Индией ДИС, вынудив иностранных инвесторов искать пути, выходящие за рамки индийских судов, например добиваться принудительного исполнения решений в других юрисдикциях, где должники по арбитражным решениям могут владеть активами. Если Верховный суд Индии не отменит это решение, перспективы признания и приведения в 68

исполнение решений по спорам, основанным на ДИС Индии, останутся мрачными.