Особенности "совмещенной" реорганизации

Е. Якутик юрист юридической фирмы «Линия права»

В 2006 году в закон об акционерных обществах (далее – Закон об АО) был внесен ряд существенных изменений1. В частности, в Закон об АО была включена статья 19.1 «Особенности разделения или выделения общества, осуществляемых одновременно со слиянием или с присоединением». Новая статья установила режим так называемой «совмещенной» реорганизации, предполагающий реорганизацию акционерного общества в форме его разделения или выделения с одновременным слиянием создаваемого общества с другим обществом или другими обществами либо одновременным присоединением создаваемого общества к другому обществу. Непосредственно в Законе об АО не используется термин «совмещенная реорганизация», однако в настоящей статье мы будем использовать его для обозначения реорганизации акционерного общества на основании положений статьи 19.1 рассматриваемого закона.

Положения о совмещенной реорганизации достаточно скоро после вступления в силу соответствующих изменений, внесенных в Закон об АО, были применены на практике. Впервые на основании указанных норм было реорганизовано открытое акционерное общество (ОАО) «Ивановская генерирующая компания» в форме выделения из него ОАО «Ивановская генерация»

с одновременным присоединением выделенного общества к ОАО «Ивановские ПГУ». Кроме того, была осуществлена реорганизация в форме выделения из ОАО РАО «ЕЭС России» двух обществ: ОАО «ОГК-5 Холдинг» и ОАО «ТГК-5 Холдинг» с одновременным их присоединением к ОАО «ОГК-5» и ОАО «ТГК-5» соответственно. В настоящее время по аналогичному сценарию осуществляется реорганизация ОАО РАО «ЕЭС России»2.

Введение в Закон об АО статьи о совмещенной реорганизации породило значительное число дискуссий, имеющих как теоретическое, так и чисто практическое значение. В первую очередь возникает вопрос о правовой природе такой реорганизации: является ли она особой формой реорганизации, единым сложным процессом или это два самостоятельных процесса реорганизации (выделение/разделение и присоединение/слияние)?

Вероятно, следует исходить из того, что совмещенная реорганизация не является самостоятельной формой реорганизации наряду с разделением, выделением, слиянием, присоединением и преобразованием. Такой вывод следует, в частности, из положений Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), который содержит исчерпывающий перечень форм реорганизации. Кроме того, такой вывод подкрепляет- ся и анализом положений самой статьи 19.1 Закона об АО. Согласно пункту 1 статьи 19.1 Закона об АО при совмещенной реорганизации реорганизация осуществляется в соответствии с положениями статей 15– 19 Закона об АО, если иное не установлено статьей 19.1. Такая формулировка дает основание утверждать, что в статье 19.1 установлены лишь отдельные особенности процедуры совмещенной реорганизации, тогда как во всем остальном применению подлежат общие положения о разделении, выделении, слиянии и присоединении.

По нашему мнению, совмещенная реорганизация, не являясь самостоятельной формой реорганизации, может рассматриваться как единый сложный процесс реорганизации с особой правовой природой. Такой вывод следует из анализа статьи 19.1 Закона об АО. Так, закон прямо указывает на единый момент, в который совмещенная реорганизация считается завершенной. В соответствии с абзацем 2 пункта 9 статьи 19.1 Закона об АО реорганизация общества в форме выделения (разделения) и осуществляемая одновременно реорганизация в форме присоединения считаются завершенными с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) записи о прекращении деятельности общества, создаваемого путем выделения (разделения). При реорганизации общества в форме разделения или выделения, осуществляемой одновременно с реорганизацией в форме слияния, реорганизация в форме слияния считается завершенной с момента государственной регистрации общества, создаваемого в форме слияния.

Указанный подход также подтверждается одномоментным характером существования выделяемого общества (общества, создаваемого в результате разделения): запись о прекращении деятельности общества, создаваемого путем разделения или выделения вносится одновременно с внесением в ЕГРЮЛ записи о государственной регистрации общества, создаваемого в результате разделения или выделения.

В качестве аргумента в пользу того, что совмещенная реорганизация является еди- ным неделимым процессом, можно отметить и правовое значение разделительного баланса, который одновременно является передаточным актом. При этом права и обязанности по такому передаточному акту в силу пункта 8 статьи 19.1 Закона об АО переходят от общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения, непосредственно к обществу, создаваемому в форме слияния, или к обществу, к которому осуществляется присоединение.

В качестве довода в пользу подтверждения целостности и неделимости процесса совмещенной реорганизации можно указать и на следующее. Само решение о реорганизации создаваемого в результате выделения или разделения общества в форме его слияния с другим обществом либо в форме присоединения к другому обществу принимается общим собранием акционеров общества, реорганизуемого в форме выделения или разделения, а не того общества, которое будет участвовать в слиянии и присоединении, поскольку на момент принятия решения о совмещенной реорганизации такое общество в принципе еще не будет существовать.

Приведенные аргументы позволяют рассматривать выделение (разделение) с одновременным присоединением (слиянием) в качестве единого неделимого комплексного процесса реорганизации.

Важно отметить, что анализ правовой природы совмещенной реорганизации имеет не только теоретическое, но в том числе и важное практическое значение для определения судьбы незавершенной реорганизации такого рода. Так, вывод о том, что совмещенная реорганизация представляет собой единый неделимый процесс, означает, что после принятия решения о реорганизации на основании положений статьи 19.1 Закона об АО невозможно завершение реорганизации в форме разделения (выделения) без одновременного слияния (присоединения). Такая ситуация может иметь место в случае, если акционеры общества, к которому предполагается присоединить или с которыми будет сливаться общество, созданное в результате выделения или раз- деления, проголосуют против такой реорганизации.

Кроме того, такая ситуация может иметь место и в случае, когда на голосование на общем собрании акционеров реорганизуемого общества ставятся два вопроса:

• 1)    о реорганизации в форме выделения (разделения);

• 2)    о реорганизации выделенного общества (или общества, возникшего в результате разделения) в форме присоединения (слияния).

В большинстве проведенных и проводимых такого рода общих собраний акционеров использовалась именно такая группировка вопросов повестки дня о реорганизации. Аргументом в пользу такой структуры повестки дня являлось следующее: если вопросы выделения (разделения) и одновременного присоединения (слияния) будут обособлены, то в случае непринятия компанией, к которой осуществляется присоединение (с которой осуществляется слияние), решения о присоединении (слиянии), выделение (разделение) тем не менее может быть осуществлено в отличие от ситуации, когда вопросы выделения (разделения) и присоединения (слияния) будут объединены в один вопрос повестки дня.

Представляется, что решение вопроса о том, следует ли объединять два указанных вопроса: о выделении (разделении) и присоединении (слиянии) в единый вопрос повестки дня о реорганизации общества или же следует сформулировать эти вопросы как самостоятельные, в первую очередь зависит от ответа на вопрос о принципиальной возможности завершения реорганизации в форме выделения (разделения) без присоединения (слияния) в случае принятия решения о реорганизации общества на основании статьи 19.1 Закона об АО.

Основным аргументом в пользу невозможности такого завершения реорганизации может служить то, что исходя из положений Закона об АО общество, возникшее в результате разделения (выделенное общество) на основании статьи 19.1 Закона об АО, лишено многих атрибутов акционерного общества. С практической точки зрения если не происходит присоединения (слия- ния), то на основании статьи 19.1 Закона об АО общество, возникшее в результате разделения (выделенное общество), не может быть легализовано должным образом и не может продолжать нормальное существование как акционерное общество. В соответствии с этой точкой зрения выделение (разделение) возможно только при условии последующего присоединения (слияния), и если не происходит либо присоединения, либо слияния, то не может произойти и выделения (разделения), а значит, и реорганизации в целом.

Как уже было отмечено, согласно другому подходу к толкованию статьи 19.1 Закона об АО эта статья рассматривается только как совокупность специальных технических норм, вводящих специальную «ускоренную» процедуру для более быстрого и простого осуществления двух отдельных реорганизаций в форме разделения (выделения) и слияния (присоединения). Такое толкование положений закона об акционерных обществах прежде всего основывается на положениях статьи 19.1 Закон об АО, в соответствии с которой они применяются субсидиарно к положениям статей 15–19 Закона об АО. В соответствии с таким подходом в случае если второй этап реорганизации – слияние (присоединение) не происходит, то возможно осуществление только разделения (выделения).

Сторонники этой точки зрения в качестве аргумента также ссылаются на положение пункта 6 статьи 19.1 Закона об АО, согласно которому решением общего собрания акционеров общества о реорганизации общества в форме разделения или выделения может быть предусмотрено условие о вступлении этого решения в силу только в следующих случаях:

• 1)    если общим собранием акционеров реорганизуемого общества принято решение об одновременном слиянии общества, создаваемого путем реорганизации в форме разделения или выделения, с другим обществом или другими обществами либо об одновременном присоединении создаваемого общества к другому обществу и (или)

• 2)    если общим собранием акционеров другого общества или других обществ,

участвующих в слиянии или присоединении, приняты решения, предусмотренные пунктом 2 статьи 16 или пунктом 2 статьи 17 Закона об АО.

Поскольку решением общего собрания акционеров реорганизуемого общества может быть предусмотрено условие о вступлении решения о реорганизации в форме разделения или выделения в силу только при условии принятия решения об одновременном присоединении (слиянии) как общим собранием самого реорганизуемого общества, так и общества, к которому осуществляется присоединение (с которым осуществляется слияние), следовательно, можно сделать вывод о том, что общим собранием акционеров реорганизуемого общества может быть принято решение о вступлении в силу решения о реорганизации в форме выделения (разделения) и без принятия решения о присоединении (слиянии) общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение (с которым осуществляется слияние). На возможность реализации такой конструкции решения общего собрания акционеров влияет вопрос о том, можно ли в рамках существующего законодательства закладывать в решение органа управления (общего собрания акционеров) акционерного общества некое условие, в зависимости от наступления или ненаступления которого правовые последствия решения могут быть различны (чем, по сути, и будет являться представленная формулировка решения общего собрания).

С одной стороны, российское корпоративное право не знает конструкции «решения под условием» в отличие от обязательственного права, в котором существуют «сделки под условием» (ст. 157 ГК РФ). С другой стороны, закон не содержит прямого запрета на принятие и реализацию таких решений, при этом гражданское право основывается на общем принципе диспозитивности.

Представляется, что незаконность конструкции «решения под условием» может аргументироваться тем, что она не предусмотрена существующим законодательством, и при этом в корпоративном праве распространен «ограничительный» подход к правоприменению. Однако пункт 6 статьи 19.1 Закона об АО прямо обеспечивает возможность предусмотреть решением общего собрания условие о вступлении решения в силу. Вместе с тем если исходить из принципиальной допустимости конструкции «решения под условием», существует некоторый риск того, что к таким решениям по аналогии будут применены нормы о «сделках под условием», в том числе статьи 157 ГК РФ и, в частности, пункта 3 этой статьи.

Можно сказать, что ответ на вопрос, насколько аналогия закона применима в рассматриваемом случае, является прерогативой суда. Однако риск применения нормы о «сделках под условием» по аналогии к описанным корпоративным решениям все же существует. При применении по аналогии соответствующих норм о «сделках под условием» наиболее ощутимым ограничением является позиция некоторых арбитражных судов, которые исходят из толкования пункта 3 статьи 157 ГК РФ, как устанавливающего запрет на связывание юридических последствий для сторон сделки с условием, наступление которого «зависит от воли сторон». Однако представляется, что даже если применять указанный вариант толкования к рассматриваемой ситуации, неприсоединение (неслияние) вследствие непринятия общим собранием акционеров общества, к которому осуществляется присоединение (с которым осуществляется слияние), соответствующего решения не является обстоятельством, зависящим от воли общества, реорганизуемого в форме выделения (разделения), или его акционеров. Относительно «обусловливания» решения о выделении (разделении) принятием общим собранием решения о реорганизации с принятием решения о присоединении (слиянии) следует отметить следующее:

• 1)    непонятно, к чьей воле должно применяться указанное ограничение – самого реорганизуемого общества (но это от него не зависит), общего собрания акционеров реорганизуемого общества (но вряд ли можно говорить о воле общего собрания отдельно от воли самого общества), каждого конкретного акционера (но от воли каждого акционера принятие решения общим собранием

зависит только опосредованно, если он не обладает необходимым для принятия решения количеством голосов);

• 2)    как уже говорилось, Закон об АО (п. 6 ст. 19.1) непосредственно предусматривает зависимость решения о выделении от такого условия.

Таким образом, установление в решении общего собрания акционеров условия о самостоятельном вступлении в силу решения о выделении (разделении) в случае непринятия решения о присоединении (слиянии) может решить задачу осуществления только выделения (разделения) без одновременного присоединения (слияния).

Вместе с тем не совсем понятно, как в случае «незавершенной» реорганизации будет поступать правоприменитель (в том числе государственные органы, осуществляющие регистрацию юридических лиц, создаваемых в результате такой реорганизации, и регистрацию выпуска акций таких обществ). Ведь как уже было отмечено, общество, созданное в результате выделения (разделения) на основании положений о совмещенной реорганизации, не обладает многими атрибутами юридического лица. В настоящее время отсутствует какое-либо судебное или официальное толкование положений статьи 19.1 Закона об АО, которое позволило бы ответить на вопрос о возможности завершения реорганизации в форме выделения (разделения) в случае отсутствия решения о совмещенной реорганизации. Кроме того, при незавершенной совмещенной реорганизации также возможны существенные затруднения в государственной регистрации прав выделяемого общества (общества, создаваемого при разделении) на переданное недвижимое имущество, товарные знаки и ценные бумаги, обусловленные правовым значением разделительного баланса.

Здесь следует отметить, что в настоящее время в процессе разработки находятся соответствующие изменения в нормативные акты Правительства Российской Федерации и Федеральной налоговой службы, регулирующие вопросы осуществления государственной регистрации юридических лиц при совмещенной реорганизации. Эти из- менения предусматривают необходимость представления единого заявления на государственную регистрацию как создания выделяемого общества, так и прекращение его деятельности. На наш взгляд, в случае обращения в налоговый орган с заявлением о государственной регистрации выделяемого общества, как при обычном выделении, возможен отказ в государственной регистрации выделяемого общества в связи с нарушением порядка регистрации (использование неприменимой формы).

При любом из указанных подходов бесспорным является то, что совмещенная реорганизация обладает существенной спецификой, выражающейся в особенностях внесения записей в ЕГРЮЛ, эмиссии ценных бумаг, принятия корпоративных решений акционерных обществ, принимающих участие в совмещенной реорганизации.

В первую очередь остановимся на особенностях принятия корпоративных решений. Совет директоров общества, реорганизуемого в форме разделения (выделения), выносит на рассмотрение общим собранием акционеров не только вопрос о реорганизации общества в форме выделения (разделения), но и реорганизации общества, которое будет создано в результате выделения (разделения) в форме его присоединения к другому обществу или слияния с другим обществом. Общее собрание акционеров общества, которое реорганизуется в форме разделения (выделения), принимает решения о реорганизации общества в форме разделения (выделения), об утверждении разделительного баланса (передаточного акта), о реорганизации в форме слияния (присоединения) общества, созданного в результате разделения (выделения), об утверждении договора о присоединении (слиянии).

Учитывая сделанный нами вывод о том, что совмещенная реорганизация является единым неделимым процессом и в случае непринятия решения о присоединении или слиянии (как общим собранием акционеров общества, реорганизуемого в форме выделения или разделения, так и общества, к которому осуществляется присоединение или которое также участвует в слиянии)

невозможно завершить реорганизацию, ограничившись только выделением (разделением), представляется целесообразным рассмотрение вопроса о выделении (разделении) и одновременном присоединении (слиянии) в рамках одного вопроса повестки дня общего собрания акционеров реорганизуемого общества. В противном случае действительно возможна ситуация, при которой общее собрание акционеров реорганизуемого общества принимает решение о реорганизации в форме выделения (разделения), при этом по вопросу о реорганизации в форме слияния (присоединения) акционеры голосуют против, и решение о слиянии (присоединении) не принимается. В такой ситуации могут возникнуть проблемы с легализацией статуса выделенного общества (возникшего в результате разделения) отчасти технического характера, как то: невозможность регистрации выделенного общества, присвоения идентификационного номера выпуску ценных бумаг, регистрации прав на имущество.

Как уже было указано, при совмещенной реорганизации значительными особенностями отличается внесение записей в ЕГРЮЛ. Совмещенная реорганизация предполагает одновременность внесения в ЕГРЮЛ записи о создании общества, возникающего путем реорганизации в форме разделения или выделения, и записи о государственной регистрации прекращения деятельности такого общества. При этом местом государственной регистрации создания общества, возникающего при выделении (разделении) является место нахождения общества, реорганизуемого в форме разделения или выделения, а местом государственной регистрации прекращения деятельности такого общества – место нахождения общества, возникающего в результате слияния (общества, к которому осуществляется присоединение).

При внесении записей в ЕГРЮЛ при совмещенной реорганизации заявителем при государственной регистрации общества, создаваемого в результате разделения или выделения, выступает руководитель общества, которое реорганизуется в форме разделения или выделения. Заявителем же при государственной регистрации прекращения деятельности общества, которое одновременно с разделение (выделением) сливается (присоединяется) с другим обществом (к другому обществу), выступает единоличный исполнительный орган общества, прекращающего свою деятельность. В связи с указанными особенностями внесения записей в ЕГРЮЛ при совмещенной реорганизации остро встает вопрос четкого и бесперебойного взаимодействия налоговых органов при осуществлении регистрационных действий.

Теперь обратимся к особенностям эмиссии ценных бумаг при совмещенной реорганизации. В соответствии с пунктом 7 статьи 19.1 Закона об АО эмиссия ценных бумаг общества, создаваемого в форме разделения (выделения) при совмещенной реорганизации, осуществляется без государственной регистрации выпусков его ценных бумаг и государственной регистрации отчетов об итогах их выпуска. Присвоение государственного регистрационного (идентификационного) номера выпуску ценных бумаг такого общества осуществляется регистрирующим органом одновременно с государственной регистрацией выпуска ценныхбумаг при слиянии (присоединении) создаваемого общества с другим обществом (к другому обществу). При этом дополнительный выпуск ценных бумаг акционерного общества, к которому осуществляется присоединение, подлежит государственной регистрации до момента присоединения на основании договора о присоединении и решения общества, к которому осуществляется присоединение, об увеличении уставного капитала этого акционерного общества путем размещения дополнительных акций.

При слиянии создаваемого общества с другим обществом выпуск ценных бумаг создаваемого акционерного общества также подлежит государственной регистрации до момента присоединения на основании договора о слиянии.

Ведение реестра владельцев эмиссионных ценных бумаг общества, создаваемого в форме разделения или выделения с одновременным его слиянием (присоединением), осуществляется держателем реестра акционеров общества, создаваемого путем реорганизации в форме слияния, или общества, к которому осуществляется присоединение.

Подводя итог сказанному, еще раз подчеркнем, что процесс совмещенной реорганизации отличается значительными особенностями. Введение в Закон об АО статьи, устанавливающей особенности разделения или выделения общества, осуществляемых одновременно со слиянием или с присоединением, требует внесения изменений в ряд других нормативных актов в целях учета этих особенностей. При этом сегодня правоприменительная практика в отношении рассматриваемого института находится в зачаточном состоянии, что обуславливает отсутствие единого подхода к решению тех или иных вопросов, связанных с реализацией на практике норм о совмещенной реорганизации.

ЛИНИЯ ЮРИДИЧ_ФЕ_ИС_РК_МАЯ_{А ПРАВА}

На рынке с 2000 года

Наша миссия

• •    обеспечить бизнесу безупречное юридическое сопровождение

Наши принципы

• •    высокое качество услуг

• •    неукоснительное соблюдение норм профессиональной этики

Наша практика

• •    ценные бумаги

• •    слияния и поглощения (M&A)

• •    корпоративное право

• •    приватизация

• •    сделки с недвижимостью

• •    проекты в области нефти, газа, связи, энергетики

• •    сопровождение иностранных инвестиций

• •    сделки проектного финансирования

Офис в России

119071, Россия, Москва

Ленинский проспект, д. 15а

Gorky Park Tower

Тел.: +7 495 589 2300

Факс: +7 495 589 2400