Особенности восприятия англо-американского правового позитивизма в отечественной науке

В отечественной правовой доктрине интерес к англо-американскому правовому позитивизму выражен достаточно слабо, не говоря об определенном пренебрежении и преуменьшении значения исследования данного направления. Вместе с тем актуальность и значимость подобных исследований не вызывает сомнений, поскольку англо-американский правовой позитивизм, по сути, представляет собой значимое направление в альтернативной научной правовой парадигме, его восприятие могло бы значительно расширить рамки отечественного правового позитивизма, который, как представляется, нуждается в методологическом обогащении.

О течественная наука об а нгл о - а м ерик а нск ом п о зи т и ви зм е

Нельзя не отметить, что к англо-американскому правовому позитивизму обращалась еще советская правовая наука, хотя довольно тенденциозно и поверхностно. Целостного предметного анализа всего направления не проводилось, а исследования научного творчества отдельных представителей англо- американского правового позитивизма носили отрыIвочный характер, что было обусловлено как недоступностью перевода первоисточников, так и общей идеологизацией правовой доктрины в виде во многом вынужденной критики «буржуазной » западной юридической теории и в форме предубежденности относительно применимости положений англо- американского правового позитивизма и в целом аналитической юриспруденции, в рамках которой данное направление развивалось, к анализу систем романо- германского права. Тем не менее заслуживают внимания работы целого ряда ведущих правоведов, открывших для российской юридической науки англо- американский позитивизм, аналитическую юриспруденцию и отдельные правовые теории, пусть и в довольно субъективном ключе [1; 2; 3].

В современной российской науке можно констатировать переход к принципиально новому этапу исследований, в первую очередь через проблематику аналитической философии и аналитической юриспруденции, в рамках которой развивается англо-американский позитивизм. Сегодня опубликовано большое количество переводов и исследований по данной тематике, которы е в большинстве своем сконцентрированы на истории вопроса фор- мирования аналитической традиции в праве и не определяют англо-американский позитивизм как направление [4; 5]. Анализу были подвергнуты правовые воззрения ряда представителей аналитической юриспруденции, в первую очередь правоведов-антипозит иви-стов [6; 7]. Необходимо отметить также исследования, непосредственно ссылающиеся на англо- американских позитивистов в контексте исследования позитивистского понимания через призму континентальной доктрины [8; 9]. Тем не менее большая часть исследований либо имеют фрагментарный характер и не анализируют направление как таковое, либо ориентируются на субъективные установки, рассматривая англо-американский позитивизм через призму отечественной научной методологии и историографии.

ПроблемныIе аспектыIвосприятия а н гл о -а м ери к а н с к ого п о зи т и в и зм а

Необходимо выделить три значимых аспекта, обуславливающих проблемы и особенности восприятия англо-американского правового позитивизма в отечественной науке:

• 1)    методологические особенности философской традиции, в рамках которой сформировалось направление правового позитивизма в англо-американской правовой мысли;

• 2)    упрощенное понимание вопроса о правовой интерпретации и судебной деятельности в англо-американском правовом позитивизме и российской догматике;

• 3)    различие в понимании статуса и роли государства и публичных властных институтов в правовой системе в англо-американской и отечественной традиции.

Данные аспекты следует рассмотреть подробно.

Мет од ол огия а нгл о-а м ерик а нск ого позитивизма

Определение методологических особенностей философской традиции, в рамках которой сформировал ось направление правового позитивизма в англо-американской правовой мысли, зависит от вопроса истории становления данного направления, методологической специфике которого в отечественной литературе традиционно уделяется недостаточно внимания ввиду концентрации на континентальной доктрине. Поскольку вопрос о понятии правового позитивизма как таковом, его философских и хронологических рамках довольно широко освещен в научной литерату- ре [8; 9], следует остановиться на особенностях непосредственно англо- американского позитивизма.

Размежевание континентального и англоамериканского позитивизма, определившего их методологическую неоднородность, прослеживается на этапе зарождения. Необходимо сказать, что в отечественной литературе формулировка и осмысление этих двух позиций имеет свою специфику ввиду присущей концентрации на континентальной правовой традиции. В Германии [континентальный позитивизм) и Великобритании [англо-американский позитивизм) основания для формирования позитивизма сложились параллельно. В Германии центральной предпосылкой для становления позитивистской правовой доктрины стали правовые взгляды Рудольфа фон Иеринга и историческая школа права [10]. В Соединенном Королевстве зарождение правового позитивизма происходит на основе британской философской традиции эмпиризма Дэвида Юма, тезиса о суверене в учении Томаса Гоббса и школы утилитаризма, представленной в наиболее полном виде в научных взглядах Иеремии Бентама [11]. В дальнейшем это обособление значительно усилилось под влиянием аналитической философии.

К первой половине ХХ в. стал очевидным масштабный кризис классической методологической доктрины логико- философского анализа, приемов эмпирического подтверждения [верификации) и формальной логики. Было признано, что реальная практика существования человека носит субъективный контекстуальный характер и не может быть описана в простых категориях окружающего мира природы . В поисках новой, более совершенной теории познания произошло формирование новых философских направлений: феноменологии, экзистенциализма, структурализма и школы аналитической философии [12]. Находившись изначально в едином научном пространстве, данные направления стали значительно обособленными в результате событий Второй мировой войны, и аналитическая философия стала развиваться параллельно континентальной в рамках пространства англо-саксонского мира. Центральной установкой аналитической философии стало то, что в мире человеческой культуры существуют особы е социальные факты, несводимые к существующим референтам и обладающие свойствами контекстуально-сти, открытости и конвенциональности [13]. Их существование было связано с контекстом их употребления и описания в языке.

В итоге в середине ХХ в. к средствам анал и-тической фил ософии обратилась англо-американская правовая наука, в авангарде которой встал Герберт Харт. Харт обратил ся к аналитической философии, сформировав собственную теорию юридического языка, открыв, как было позднее признано, «право для философии, а философию для права» в англо-американской науке [12]. Впоследствии эта методология составила основу оксфордской школы права и оказала влияние на взгляды последователей Харта - ведущих англо- американских правоведов-позитивистов Джозефа Раза и Нейла МакКормика, определив развитие англо-американского правового позитивизма на современном этапе.

Таким образом, самостоятельные предпосылки, определившие обособленность англо- американского позитивизма, начали склады ваться самостоятел ьно еще в XVIII в., с укоренением традиции научного эмпиризма и утилитаризма [14]. Интеграция методологии аналитической философии вкупе с этим позволила на основе новых установок контексту-альности, открытости и конвенциональности построить центральную гносеологическую установку англо- американского позитивизма на понимание права как социального факта - особого социального явления в контексте нормативной системы общества [15].

Оценки правового позитивизма в отечественной науке во многом не учитывают данные обстоятельства ввиду значительной концентрации на континентальной доктрине, что, в свою очередь, порождает ошибки в интерпретации положений англо-американского правового позитивизма. Так, например, существующие правовые исследования научных взглядов ведущего представителя и родоначальника современного англо- американского позитивизма Герберта Харта не в полной мере учитывают особенности методологического аппарата его работ. Теория Харта в ряде исследований рассматривается как модификация учения Ганса Кельзена, вместе с тем Харт, как британский правовед, находился в иной фил о-софской и теоретико-правовой традиции, что обуславливает отличия и в понятийном аппарате, и в интерпретации значимых категорий [8]. Довольно четко эти особенности были подмечены и подвержены глубокому анализу в историко- философских исследованиях отечественных авторов, результаты которых тем не менее еще в недостаточной мере восприняты россий скими правоведами [13]. Другая группа исследований также не учитывает в достаточной мере аналитическую парадигму в творчестве Харта, производит иное упрощение противоположного свойства, значительно ограничивая круг общих вопросов и для англо-американского, и для континентального позитивизма [9]. Данные обстоятельства еще сильнее подчеркивают необходимость учета особенностей методологии англо-американского позитивизма при его научной оценке.

А нгл о - а м ерик а нск ий позитивизм и правовой прецедент

Установление содержания вопроса о правовой интерпретации и судебной деятельности в англо-американском правовом позитивизме зависит от определения действительного отношения англо-американских правоведов-позитивистов к прецедентным практикам. В отечественной правовой доктрине довольно твердо закрепилась установка, что для англо-американской правовой науки в целом и ее позитивистского крыла в частности характерно преувеличение роли правотворческой судебной деятельности в рамках прецедентной практики. Так, указывается, что «современный англосаксонский позитивизм находится под влиянием доктрины судебного прецедента, и вся проблематика позитивного права осмысляется в связи с судейским правом. Англосаксонская доктрина не осмы -сляет позитивизм как нормативно-правовую данность, а пытается понять, будет ли судья руководствоваться законом при принятии решений» [9, с. 9-10]. Следует не согласиться с данной позицией, поскольку она упрощает и значительно сужает фактическое поле исследуемых англо-американским позитивизмом вопросов и тем более не учитывает специфические гносеологические основания аналитической юриспруденции.

Поддержку в отечественной доктрине также имеет скептицизм по поводу применимости важных тезисов англо-американского позитивизма. Так, в литературе указывается, что «если в правовых семьях континентального права правило признания Харта вряд ли будет актуально, то в англосаксонской правовой семье это правило играет определенную роль» [9, с. 25]. Правило признания в концепции Харта указывает, что норма может рассматриваться как часть правовой системы, если ее действительность признается субъектами системы, при этом частью признания действительно может быть применение этой нормы в судебной практике. Очевидно, что требование о фактической упо-требимости нормы в правовой системе не противоречит позитивистским установкам.

Довольно показательно, что в самой англоамериканской доктрине во второй половине ХХ в. взгляды англо-американских правоведов-позитивистов подверглись серьезной критике и упрекам в том, что они недостаточно учитывают специфику действия судебного прецедента и принижают реальное значение судебного правотворчества. Наиболее ярко это заметно в известной дискуссии между Гербертом Хартом и Рональдом Дворкином, которую впоследствии поддержали ученики Харта [17]. Крайне показательным кажется замечание антипозитивиста Дворкина, что «юридический позитивизм основан на ошибочной презумпции, что судья может прийти к определенному заключению механически» [18, p. 257].

В действительности же для англо-американского позитивизма характерна позиция о широком судебном усмотрении. Этот тезис, впервые сформулированный в теории Герберта Харта, включает в себя идею о том, что ввиду ограниченной описательной способности формальных юридических норм суды в особо сложных случаях применения норм права либо их согласования вынуждены прибегать к интерпретации действующих норм. Данный тезис не кажется противоречащим позитивистским установкам, однако хартов-ская теория действительно допускает, что в экстраординарных ситуациях невозможности применения действующих законодательных норм суды вынуждены создавать новую норму, раздвигая рамки действующего правового регул ирования [19, с. 145-152]. Такая практика рассматривается как нетипичная и вынужденная в исключительных случаях пробела в праве. В современных теориях Раза и МакКормика данный тезис был значительно смягчен путем указания на требования согласованности такой деятельности суда с основами правовой системы, поскольку обратная ситуация порождала бы коллизии [20; 21].

Необходимо отметить, что в целом судебную деятельность в англо-американском позитивизме принято рассматривать не как правотворческую, а как правоприменительную и интерпретационную практику. Так, Джозеф Раз называет судебные органы первичными правоприменительными институтами [22, p. 212-224]. В целом за судом англо-американский позитивизм признает достаточно широкие полномочия по интерпретации, но, так или иначе, ввиду зависимости от действующих правовых норм. Проблема судебной деятельности поставлена англо-американскими правоведами-позитивистами как вопрос о дополнительном механизме преодоления ограничений формально- го законодательства, нежели как вопрос о прецеденте как источнике права.

То, что отечественной наукой называется прецедентом, англо-американским позитивизмом рассматривается как интерпретационная деятельность суда, универсальная для всех правовых систем. Контекст рассмотрения таков, что англо-американские позитивисты считают судебную деятельность не специфическим механизмом семьи англо-саксонского права, а важной составляющей правовой системы как таковой. Хотя, безусловно, нельзя отрицать влияние общих установок правовой реальности на их взгляды, как и то, что характер судебной деятельности и степень признания интерпретационной практики в различных правовых системах может значительно разниться. Тем не менее представляется, что отечественные исследования не только упрощают вопрос о прецеденте в англо-американском позитивизме, но и с излишним скептицизмом относятся к возможности имплементации ряда значимых аргументов о роли интерпретационной деятельности суда, разработанны х англоамериканскими правоведами-позитивистами.

Подходыl к пониманию роли публичной власти в отечественном и а нгл о - а м ерик а нск ом п о зи т и ви зм е

Анализ различий в понимании статуса и роли государства и публичных властных институтов в правовой системе в англо-американской и отечественной традиции показывает, что данный вопрос занимает принципиально разное положение в этих парадигмах. Известно, что для отечественного правового позитивизма в духе классического континентального позитивизма [и во многом ранних англо- американских концепций), с его концентрацией на обеспечении принудительности реализации правовых предписаний, главным критерием самоидентификации позитивизма и центральной его идеей является отгосударственное происхождение права. Современная же англо-американская литература рассматривает государство скорее как средство обеспечения нормативного порядка в контексте института официальных субъектов, а центральным тезисом правового позитивизма называет не отгосудаственное происхождение права, а его неметафизическое морально-ней тральное описание [23].

Действительно принципиальным моментом, отличающим англо-американский позитивизм от отечественного, является то, что англо-американские ученые-позитивисты не определяют государство как источник и гарант права и не делают акцент на нем [24]. Для отечественного позитивизма даже в условиях ограниченного признания необходимости социального уклона в праве принципиальным концептуальным тезисом как раз является производность права от государства. Такое расхождение, безусловно, не может не влиять на восприятие англо- американского позитивизма в отечественной доктрине, ведь различие заключается в оценке позитивных связей, лежащих в основании права.

Данный вопрос, с одной стороны , является внешне самым очевидным, а с другой - самым глубоким по содержанию, на что обращается мало внимания отечественной наукой. В основе права современный англо-американский позитивизм видит крайне сложную систему социальных и политических связей, которая выходит далеко за рамки принудительной государственной власти в праве. При общем впечатлении от позиций, выработанных современным англо-американским позитивизмом, можно заключить, что отечественная доктрина не столько по-другому воспринимает позитивные связи, сколько упрощает их. Если в отечественном правовом позитивизме право связывается непосредственно с нормативной [законодательной) системой государства и государственной волей, то англо-американский позитивизм воспринимает право как высшую точку организации нормативной системы общества, фиксирующую некий общепринятый установленный социальный интерес. В первом случае функциональность системы в первую очередь объясняется через механизм принуждения, а во втором - через систему социально-политических связей, в рамках которой достигается консенсус о нормативности тех или иных правил и распространении их на все общество. Государство в этой системе лишь производный, хотя и важный институт.

На данном уровне наиболее активно проявляются методологические особенности англо-американского позитивизма. Базируясь на аналитической философии, в рамках данного направления право связывается с социальным порядком как некой совокупностью социальных фактов [24]. В результате право во всяком случае является социально установленным. Нормативность права обеспечивает согласием [конвенцией), в рамках которой индивиды берут на себя обязанность подчиняться нормативной правовой системе, а официальные лица наделяются полномочиями для ее обеспечения. Условием для подобной конвенции современный англо-американский позитивизм в духе утилитаризма Бентама называет достаточную степень эффективности сложившейся нормативной системы права в регулировании общественных отношений.

З а к 'лючение

Англо-американский правовой позитивизм является глубоко социологическим в том смысле, что он ориентирован на описание правовой системы через призму общества и общественных интересов в значительно большей степени, чем отечественный позитивизм. Если социально ориентированные мягкие подходы в отечественном позитивизме являются новым перспективным направлени- ем, то для англо-американского позитивизма, благодаря аналитической методологии, это основной вектор развития с середины XX в. Учет данного обстоятельства в контексте трех названных аспектов проблемы восприятия англо-американского правового позитивизма в отечественной науке способен в значительной степени преодолеть ошибки и заблуждения при исследовании положений этого направления в правопонимании. Подобные исследования представляются необходимыми не только для расширения поля научной дискуссии, но и для обогащения и развития отечественной позитивистской доктрины за счет наиболее сильных и релевантных положений альтернативной правовой парадигмы .