От средневековой максимы к идеалу политической морали: идея верховенства права в Англии (XIV–XVII вв.)

Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации, Москва, Россия, ,

Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, Moscow, Russia, ,

и политической борьбы в Англии начиная с раннего Средневековья (Irvine, 2020). Действительно, дискуссия вокруг идеи верховенства права в первую очередь возникла как практический ответ на проблемы управления и поддержания порядка, а не как чисто философская концепция. Ее распространение было результатом развития общего права и постепенного утверждения идеи, что власть, включая короля, подчинена праву, а самое главное – практической необходимости в предсказуемости функционирования государства и общества.

Генеалогия термина rule of law . Первое зафиксированное использование выражения rule of law принадлежит Джону Блаунту (около 1500 г.)¹, который перевел на английский язык избранные фрагменты труда Николаса Аптона De studio militari (старого трактата 1447 г. о геральдике и военном деле)². Последний был членом состава Нью-Колледжа в Оксфорде, получил степень бакалавра гражданского права, был рукоположен в сан субдиакона, но затем поступил на службу к четвертому графу Солсбери и воевал против французов в Нормандии. Отложив меч и снова взявшись за книги, он получил степень бакалавра канонического права (Fassbender, 2018). Его трактат включает в себя текст военных ордонансов, изданных королем Генрихом V в 1419 г., которые, по-види-мому, продолжали логику даремских ордонансов Ричарда II (1385 г.). Дж. Блаунт передал латинское juris regula (используя орфографию своего времени) как rewle of lawe (Fernández-Villaverde, 2016). Выражение не только быстро вошло в обиход, но и стало риторическим инструментом в спорах о легитимности власти³.

Как справедливо отмечает Дж. Кесслер, фразу the rewle of lawe в единственном числе можно было бы понять в широком смысле как абстрактный принцип организации власти, однако содержательные положения в придаточном предложении указывают на ссылку на какое-то «конкретное правило» или «правила» (Kessler, 2024). Действительно, придаточное предложение почти дословно воспроизводит знаменитую regula juris из первой книги Дигест Юстиниана, приписываемую Ульпиану: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere4. Очевидно, что данная фраза представляет собой не строгую правовую норму, а фундаментальные этические принципы, лежащие в основе права («жить честно, не вредить другому, воздавать каждому свое»). Как специалисты в области канонического права Н. Аптон и Дж. Блаунт не могли об этом не знать. Более того, в De studio militari была заложена идея о том, что все позитивное право должно служить подтверждением этого «конкретного» правила из Дигест, что представляло собой парафраз предисловия к Декреталиям Папы Григория IX5. По-видимому, в этих мыслях была заключена главная идея о цели всего позитивного права – обуздать низменные человеческие страсти с помощью правила о честной жизни и воздаянии, которое и есть то самое верховенство права (juris regula) в его первоначальном, конкретном смысле. Так, написанный средневековым юристом, клириком и воином труд содержал положения, во многом вневременные и универсальные.

В римском и каноническом праве regulae juris представляли собой обобщенные положения (принципы, максимы), выведенные из анализа множества конкретных казусов. В процессе «английской рецепции» понятие в некотором смысле было адаптировано юристами общего права. Regulae juris выполняли важнейшую функцию: позволяли находить общее основание (ratio) в разрозненных судебных решениях и применять его к новым делам. Классик английской правовой истории Питер Стейн отмечал, что regulae не были законодательными предписаниями, а скорее – результатом доктринальной обработки судебной практики. Он заметил частые ссылки на regulae в отчетах о делах, рассматривавшихся в судах общего права с 1290 г., и тенденцию смешивать латинские regulae, французские maximes и английские rules у юристов общего права (Stein, 1966: 154–160). П. Стейн нашел примеры такого смешения у Ф. Бэкона, Г. Финча, У. Ноя и У. Блэкстона (Stein, 1966: 170–176). Действительно, например, даже Эдвард Коук использовал rule of law и maxime of law как взаимозаменяемые термины.

Для подавляющего большинства авторов, писавших до Альберта Венна Дайси в XIX в. (Дайси, 1905), rule of law означало прежде всего правовую норму, релевантную для разрешения конкретного дела, а не всеобъемлющий политико-правовой принцип или концепцию. Современное абстрактное значение идеала политической морали верховенство права приобрело примерно около 1610 г. Такого рода трансформация была тесно связана с дискуссиями по поводу управления обществом, переходящим к товарной форме организации хозяйства на фоне беспрецедентного роста производительности (Eisenberg, 2016: 41–59). По мере того как товарный обмен проникал во все сферы жизнедеятельности, корона и парламент старались реагировать различными регуляторными мерами. Те, кто выступал против такого вмешательства, обычно утверждали, что новое регулирование нарушает некое конкретное, ранее существовавшее правило общего или обычного права.

Одновременно с этим идеологическая сила общего права зиждилась на расширявшемся рынке юридических услуг, порожденном спорами в сфере товарного обмена (Brooks, 2008: 307–334). По замечанию генерального прокурора Ирландии сэра Джона Дэвиса (1609–1619 гг.), увеличение материальных благ и богатства закономерно влекло за собой возрастание числа договоров. Более того, он не считал данную тенденцию положительным явлением, сокрушаясь по поводу расточителей, банкротов и злостных должников, а также усилившейся скупости и злобы, которые последовали за этим (Irvine, 2020). В период между 1580 и 1640 г. объем судебных разбирательств в Суде королевской скамьи и Суде общих тяжб утроился, что представляло собой 15-кратное повышение по сравнению с аналогичными значениями конца XV в. (Brooks, 2008: 11).

В пересчете на душу населения объем судопроизводства был сопоставим с показателями 1820-х гг. Зафиксированный учеными-правоведами всплеск судебных тяжб по общему праву в период с середины XVI в. до середины XVII в. практически точно совпадает с отмеченными историками скачками в повышении производительности и коммерциализации (British economic growth…, 2015: 340–370). При этом основную массу клиентов адвокатов составляли представители тех профессиональных групп, которые были наиболее тесно связаны с этими процессами: йомены-фермеры, купцы, лавочники, а также наемные работники мануфактур и промыслов.

В этих условиях представления о «добропорядочном правлении» стали сводиться к соблюдению установлений общего права. Иными словами, соблюдение государственной властью норм общего права стало восприниматься как особая форма управления – верховенство права (rule of law), противостоящая правлению, основанному на королевской или парламентской целесооб-разности1.

Таким образом, современные теоретики права, усматривающие в требовании «правления посредством правил» (rule by rules) – т. е. управления на основе общих, перспективных, публичных и относительно стабильных норм – концептуальное ядро верховенства права, по сути, вышли на любопытный исторический феномен (Scalia, 1989). Общее и абстрактное значение понятие «верховенство права» обрело именно в контексте требования к короне и парламенту не отменять, а неукоснительно соблюдать определенные нормы, а именно – нормы общего права, так как только они по своей природе носят общий характер и обладают качествами предсказуемости, общедоступности и относительной стабильности.

Любопытно то, что провозглашаемая приверженность общему праву могла как поддерживать феодальные отношения производства, так и столь же легко их разрушать. Брайан Мэннинг писал, что общее право разрывалось в противоречивых направлениях под влиянием социальных напряжений XVII в.; будучи инструментом абсолютного государства, оно, с одной стороны, призывалось защищать права правящего класса, а с другой – должно было примириться с новым обществом, которое возникало (Manning, 1965: 247–260). Тем не менее требование управления по правилам общего права, по-видимому, выражало – пусть и косвенным образом – потребности и ожидания общества, все более движимого повышением производительности и товарного обмена. Утверждение, что появление верховенства права как идеала политической морали было связано с увеличением производительности и усилением рыночной зависимости в Англии начала XVII в., перекликается с традиционными историко-материалистическими аргументами о происхождении капиталистической законности (Renner, 1949).

Общее право стало рассматриваться не просто как одна из правовых систем, но как рациональная и, возможно, непреходящая основа всего английского права. Такой подход распространялся по мере осознания исторической ограниченности феодализма, позволяя воспринимать общее право не только как предшественника феодальных правовых отношений, но и как силу, преодолевшую их устаревший сословный характер. Юристы общего права конца XVI – начала XVII в. начали активную мобилизацию Великой хартии вольностей в качестве авторитетного текста, воплотившего саму суть общего права. Ключевым инструментом этой стратегии стало беспрецедентно расширительное толкование главы 29, гарантировавшей права «свободных людей» на «собственность», «вольности» и «свободные обычаи». При этом сама Хартия трактовалась не как источник новых прав, а как подтверждение древних норм общего права, существовавших задолго до ее появления. Таким образом, авторитет и древность этого феодального статута были использованы для усиления «растворителя» социальных границ – архаичного, как считалось, дофеодального общего права.

Безусловно, отождествление верховенства права с «правлением посредством правил» считается редукционистским, предполагающим исключительно «минималистскую» трактовку данной концепции, которая не предусматривает дополнительного требования в виде соблюдения равенства всех субъектов. Несмотря на то что такой подход может способствовать обеспечению индивидуальной свободы, сам по себе он не подразумевает уважения к каким-либо индивидуальным правам.

Тем не менее история свидетельствует о том, что на ранних этапах существования верховенство права ассоциировало общий характер не только с беспристрастностью, но и с равенством особого рода – равной свободой товарообмена, позволявшей участникам сделок отчуждать собственность и извлекать из этого выгоду. Тезис о равенстве всех перед законом и судом был во многом продолжением тезиса о равенстве перед рынком (Агапова, 2002: 137). В рамках классической политэкономии именно рынок выступает объективным судьей, отмеряющим каждому вознаграждение в соответствии с его вкладом в увеличение общественного богатства. Во многом это объясняет, почему идея верховенства права подразумевала именно «верховенство» общего права и насколько усиливающееся идеологическое влияние общего права опиралось на возрастающую материальную значимость товарного обмена.

Неудивительно, что исторически сложившееся в Англии XVII в. отождествление управления по правилам с управлением на основе общего права сопровождалось ожиданием соблюдения формального равенства. Современные теоретики, отдающие предпочтение более узким трактовкам верховенства права в целях их применения в различных правовых системах, не связывают теорию и историю столь жесткими рамками. Особо острую проблему представляет для них задача очистить концепцию верховенства права от всех эгалитаристских коннотаций.

По мнению сторонников свободного рынка, верховенство права в первую очередь означает отсутствие политических или юридических привилегий у участников рынка и, соответственно, отсутствие произвольного усмотрения у политических акторов. Иными словами, верховенство права выступает институциональным фильтром, направляющим обмен собственностью и продуктивное предпринимательство в русло «невидимой руки» рыночного процесса, а не «видимой руки» политического произвола1. Профессор Брауновского университета (Род-Айленд) Розолино Кандела и профессор Университета Джорджа Мейсона (Виргиния) Эннио Пиано считают, что наличие или отсутствие верховенства права определяет, будет ли человеческое взаимодействие по своей природе игрой с положительной суммой или с отрицательной2.

Безусловно, управление с помощью публично известных и относительно стабильных правил общего права давало обещание предсказуемости, которая способствует рыночным расчетам. В то же время управление посредством таких правил обеспечивало иллюзию безличного управления. Преимущество последнего заключалось в том, что оно предлагало покупателям, продавцам и инвесторам «защиту» от конкурентов, которые пользовались королевской или парламентской благосклонностью. При этом безличное управление соответствовало формальной структуре и субъективному опыту самого товарного обмена. Дело в том, что товарный обмен в XVI и XVII вв. тяготел к набору операционных правил, порождавших формальное и инструментальное безразличие между покупателями и продавцами и возникновение новых материальных отношений, в которых покупатели и продавцы проводили операции согласно принципам и с использованием инструментов, делавших участников удобным, но и тревожным образом непрозрачными друг для друга (Agnew, 1986: 67–68).

Заключение. Данное исследование решает проблему хронологически содержательного зазора в истории идеи верховенства права. До сих пор происхождение самого термина и трансформация его значения из конкретной правовой максимы в абстрактный политико-правовой идеал оставались скорее иллюстрируемыми, чем объясненными. В настоящей работе установлено, что этот переход не был ни случайным семантическим сдвигом, ни прямым продуктом политических кризисов XVII в. Он представлял собой последовательный процесс, в котором взрывной рост товарообмена, коммерциализация общества и сопутствующая им интенсификация судебных споров нуждались в новом понимании верховенства права – как требования безличного и предсказуемого правления на основе норм общего права, имплицитно содержащего в себе принцип формального равенства участников обмена.