Открытая модель творческого взаимодействия как способ создания результатов интеллектуальной деятельности

С овременный этап развития общества характеризуется усилением процессов глобализации и информатизации, что отражается и на способах получения нового знания, моделях создания результатов интеллектуальной деятельности. По утверждению Д. Прайса (D. Price), увеличение работ, созданных в соавторстве, – одна из самых крупных перемен в научной и творческой деятельности¹. В качестве факторов, способствующих наращиванию тенденции создания результатов интеллектуальной деятельности именно совместным, а не единоличным трудом, называют распространение технологий, позволяющих обеспечивать взаимодействие между лицами, вне зависимости от места их нахождения, а также актуализацию междисциплинарных исследова-ний², для проведения которых необходимо участие нескольких специалистов в различных областях.

Однако в зарубежной литературе неоднократно отмечалось, что правовое регулирование сферы интеллектуальной собственности в части отношений по совместному созданию результатов интеллектуального труда несо-вершенно3 и создает многочисленные преграды для доведения достижений научной и творческой деятельности до общественности, препятствует улучшению результата через его переработку, так как на это требуется согласие соавторов, иных правообладателей, которые могут запретить совершение таких действий. Кроме того, некоторые исследователи полагают, что нормативное регулирование искусственно сдерживает развитие научнотехнического прогресса через установление только двух форм создания результатов интеллектуальной деятельности: единолично и в соавторстве, когда возможны и иные модели взаимодействия, не подпадающие под легальное определение соавторства4.

К таким формам сотрудничества относят Public open collaborative creation (POCC), т. е. публичную открытую модель создания проектов. Произведения, созданные по такому типу взаимодействия, именуют «open source projects», «open content», «open collaborative projects». В отечественных работах употребляется термин «свободные произведения культуры»5. В качестве репрезентативных примеров таких объектов приводят ресурс Wikipedia, программные продукты с открытым исходным кодом6, сайт Cyclopath7, который обеспечивает возможность любому пользователю внести на карту ранее не обозначенный маршрут, картографические данные.

A. Forte, С. Lampe определяют систему открытого сотрудничества как «онлайновую среду», наделяя ее такими чертами, как: коллективное производство; наличие технологической платформы сотрудничества; низкие требования как для становления участником такого проекта, так и для прекращения взаимодействия; порождение устойчивых, но гибких социальных структур8. В докладе ВОИС отмечается, что модели открытого совместного сотрудничества являются эффективным инструментом повышения ценности интеллектуальных активов9. Расширение практики использования программного обеспечения с открытым исходным кодом указывается в качестве магистрального направления развития10, что предопределяет необходимость теоретического осмысления сущности моделей открытого совместного творчества.

В научных трудах изложено несколько подходов к пониманию правовой природы открытых моделей творческого взаимодействия, которые предваряют уяснение статуса лиц, участвующих в создании объекта, а также режим самого объекта:

– рассмотрение названной модели в качестве вида соавторства;

– позиционирование как способа создания сложного объекта;

– отнесение к способу создания производного произведения;

– определение как непоименованного в законодательстве особого типа творческого взаимодействия, не подпадающего под предмет регулирования института интеллектуальной собственности.

• I.    S. Mendis определяет POCC как «творческую деятельность, осуществляемую при внесении вклада множества людей (участников) в рамках модели поступательного новаторства и приводящую к созданию литературной, художественной или научной работы, которая остается в постоянной динамике и состоянии непрерывного развития в течение неопределенного периода времени»¹¹. Особенностями открытой модели взаимодействия называют временность или даже ситуативность возникающей организационной связи, низкие затраты на поддержание сотрудничества, быстроту вовлечения участника в творческий процесс¹². S. Mendis полагает, что обозначенные характеристики модели POCC позволяют выделить ее в качестве отдельного вида совместного создания результатов интеллектуальной деятельности в рамках французской системы права, как один из видов соавторства¹³. В качестве примера

  совместного труда такого рода ученый приводит ресурсы «Википедия» (Wikipedia), «This Exquisite Forest», «Folding Story». Особенностями взаимодействия пользователей данных ресурсов, позволяющих относить тип сотрудничества к модели POCC, по мнению исследователя, являются неограниченность (открытость) круга соавторов, обеспечение возможности каждому пользователю внести свой вклад в создание творческого продукта, находящегося в динамике, высокая степень творческой автономии, а также отсутствие элемента коммерциализации. Например, на платформе This Exquisite Forest¹⁴ с 2012 по 2014 год любое лицо имело возможность создать анимацию путем использования результатов творчества других пользователей данного сайта, в том числе через внесение изменений, дополнений, создавая таким образом элементы единого фантазийного объекта – леса.

P. S. Chestek, анализируя правовой режим программ для ЭВМ, создаваемых с «открытым кодом», отмечает, что действующее нормативное регулирование в США позволяет отнести такой случай к совместному авторству (joint authorship)15. V. Lindberg утверждает, что правовой режим программы с открытым исходным кодом аналогичен режиму объектов, находящихся в совместной собственности: «Проекты с открытым исходным кодом, однако, принадлежат их сообществам, или, точнее, их вкладчикам. Точно так же, как вкладчики становятся совладельцами, когда они вкладывают свои деньги в хранилище кредитных союзов, кодеры становятся совладельцами, когда они помещают свой код в хранилище исходного кода»16.

Тезис о возможности признания соавторами программного обеспечения с открытым исходным кодом разработчиков и пользователей не поддерживается в отечественных исследованиях как не основанный на законе, хотя ряд авторов считают, что проекты открытого доступа характеризуются «размыванием границ между автором и пользователем»17. В судебной практике сделан вывод о том, что пользователь, внесший изменения или дополнения в программу с открытым кодом, не является ее соразработчиком18.

• II.    Рассмотрение внесения пользователем вклада в открытый контент в качестве включения произведения в иной, новый объект в рамках американ-

  ской системы права признано возможным на основании теории «Work Made for Hire»¹⁹. Однако для такой квалификации требуется соблюдение условия в виде заключения соответствующего договора авторского заказа или иного договора, опосредующего внесение вклада в другой объект, или же выполнение действий по созданию работы в рамках трудовых отношений²⁰. При этом высказываются сомнения в употребимости данной концепции применительно к программному обеспечению с открытым исходным кодом²¹, так как литературные произведения, к которым относятся и программы, не поименованы в перечне видов объектов, в отношении которых применяются положения «Work Made for Hire» (разд. 101 закона «Об авторском праве США»²²). В российском законодательстве порядок включения произведения в состав сложного объекта регулируется положениями статьи 1240 ГК РФ, в которой приведен следующий перечень сложных объектов: «кинофильм, иное аудиовизуального произведение, театрально-зрелищного представление, мультимедийный продукт, база данных». Этот перечень позиционируется в научных трудах как закрытый и не подлежащий расширительному толкованию²³, из чего следует невозможность признания вклада в программу с открытым исходным кодом в качестве включения в сложный объект даже при соблюдении процедуры предоставления прав, предусмотренной статьей 1240 ГК РФ. Внимания заслуживает вопрос о возможности квалификации действий лиц в рамках реализации идеи «живого театра» / перфоманса, когда представление носит интерактивный характер и его творческий замысел достигается не только за счет игры профессиональных актеров, но и за счет импровизационных элементов и действий самих зрителей, становящихся частью самого зрелища и способных задавать направление творческого процесса. В качестве примера можно привести иммерсивные постановки²⁴. Представляется, что в данном случае действительно имеется использование исполнения, созданного трудом «зрителя», в составе зрелищного представления, однако действующая редак-

  ция статьи 1240 ГК РФ для правомерности такого использования содержит обязательное требование в виде заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, что затруднительно для осуществления в рамках обозначенного типа взаимодействия.

• III.    Позиция о необходимости признания производными работ, созданных на основе «открытого контента», в научных трудах рассматривается, как правило, применительно к программным продуктам с открытым исходным кодом. P. S. Chestek полагает требующей осмысления следующую ситуацию: один автор создал и разместил в свободном доступе на условиях открытой лицензии программу с открытым исходным кодом. Пользователь внес изменения в данный код, а разработчик включил предложенный пользователем код в первоначальную программу. В ходе рассуждений о том, кто является автором последнего объекта, P. S. Chestek приходит к выводу о наличии двух самостоятельных программ: первоначальной, автором которой является разработчик, и той, что была создана на ее основе. Объем авторских прав пользователя на производную программу исследователь полагает фрагментарным и касающимся только той части произведения, которая составляет разницу между исходным и новым объектом²⁵.

Рассмотрение работ, созданных на основе исходного объекта, в качестве производных произведений согласуется с действующим отечественным правовым регулированием (ст. 1260 ГК РФ), подтверждается разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ26. С учетом того, что переработка произведения поименована в статье 1270 ГК РФ в качестве самостоятельного способа использования произведения, для осуществления действий по созданию производного произведения требуется предоставление пользователю соответствующего правомочия. Считается, что именно открытые лицензии являются правовыми инструментами содействия свободному и открытому распространению знаний27. Ряд ученых высказывают мысль о том, что особенностью свободных лицензий является то, что они «изначально рассчитаны на продукты совместного, коллективного творчества»28. В рамках российской системы права предусматривается возможность предоставления открытой лицензии на произведения науки, литературы и искусства (ст. 1286.1 ГК РФ).

Однако изучение открытой лицензии в преломлении системы договорных обязательств в сфере интеллектуальных прав зачастую ограничивается рассмотрением данной конструкции применительно только к открытому программному обеспечению.

Е. Смирнова обоснованно отмечает, что условия первоначальной открытой лицензии действуют и предопределяют правовой режим произведений, созданных на основе исходных объектов (условие о Copyleft)29. Традиционными для свободных лицензий условиями автор называет: безвозмездность, отсутствие ограничений по территории, действие лицензии в течение всего срока действия самого исключительного права. А. Ю. Чурилов обращает внимание на то, что предоставление свободной лицензии не тождественно отказу от исключительного права, а также проводит разграничение между открытой / свободной лицензией и лицензией с открытым исходным кодом, называя их самостоятельными видами лицензии наряду с проприетарной. С учетом содержания статьи 1286.1 Гражданского кодекса РФ представляется возможным заключить, что лицензия на программу с открытым исходным кодом и открытая лицензия соотносятся как часть и целое, так как перечень объектов, в отношении которых может быть предоставлена открытая лицензия, не ограничен программными продуктами.

Интересным видится то, что обязательным признаком программы с открытым исходным кодом называют ее распространение на основании открытой лицензии, а существенным элементом открытой лицензии – наличие у программы открытого кода. Такой подход отражен в научных трудах, выражен в законопроектах30. Так, программа для ЭВМ с открытым исходным кодом, по мысли А. Ю. Чурилова, отличается от иных программ тем, что ее исходный код является «общедоступным для использования»31. Учитывая, что правовой режим объекта конструируется именно за счет определения содержания прав в отношении него, думается, что программа для ЭВМ, иное произведение науки, литературы и искусства могут быть названы открытым контентом только в случае предоставления открытой лицензии на их использование. На основе признаков, приписываемых свободному программному

______________________________________________ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО И ПРОЦЕСС обеспечению, мыслится допустимым сформулировать признаки произведений, созданных по модели РОСС: неограниченность субъектного состава и свобода выбора цели использования исходного произведения; открытый перечень способов использования; отсутствие ограничений по объему использования; свобода использования производных, составных произведений и иных сложных объектов, созданных с использованием первоначального объекта.

Значимым видится выявление позиции самих правообладателей свободного контента: многие соглашения относительно режима и использования произведений, создаваемых в ходе открытого творчества, содержат условия, согласно которым пользователь, внесший вклад в произведение, считается его соавтором, но при этом предоставляет «доминирующему соавтору» (первоначальному создателю) право использования такого произведения в таком объеме, будто «он является единственным автором»32.

• IV.    Рассмотрение открытой модели творчества в качестве альтернативы законодательно урегулированным отношениям соавторства основано на теории общественной пользы³³, опирается на концепцию самоорганизующихся сообществ E. Острома³⁴ и нередко связывается с проявлением феномена «мудрости толпы», обоснованного Ф. Гальтоном³⁵.

Одной из первых попыток расширить нормативно установленный перечень типов совместной творческой деятельности считается направление в 2003 году во Всемирную организацию интеллектуальной собственности обращения, подписанного представителями общественности из разных сфер, с просьбой организовать совещание для изучения открытых моделей сотрудничества, которые предлагалось позиционировать как способ совместного создания общественного блага, не подпадающего под предмет регулирования законодательства об интеллектуальной собственности36. Исключение из перечня охраняемых объектов интеллектуальных прав обосновывается следующим:

– зачастую у лиц, стремящихся к созданию общего блага, отсутствует коммерческий интерес. Генерирование знания, которое само по себе является благом37, происходит в том числе в результате объединения, сопоставления ранее разобщенных знаний, при этом в действительности цель закрепления авторских прав в виде «вознаграждения» за внесенный творческий вклад38 далеко не всегда преследуется лицами, участвующими в создании результата интеллектуального труда;

– привлечение большого числа лиц к производству интеллектуального продукта в соответствии с правовым регулированием неизбежно ведет к возникновению транзакционных издержек, связанных с выполнением требований закона о надлежащем оформлении прав. Кроме того, дальнейшее соблюдение предусмотренных законом требований о согласовании воли всех соавторов для распоряжения правом также становится препятствием для распространения результата интеллектуальной деятельности. Например, зафиксирован случай создания статьи, количество соавторов которой составляет 37239. При этом «мудрость толпы» предполагает, что вклад отдельных членов толпы должен быть агрегирован без возможности дальнейшего влияния на использование данного вклада40. Считается, что именно данный феномен лежит в основе создания контента на таких ресурсах, как Wikipedia, Quora или Stackoverflow41. При этом круг лиц, способных сделать вклад в производство контента, не ограничен. Данное свойство подобных сайтов получило отражение и в судебной практике. Так, Суд по интеллектуальным правам РФ охарактеризовал Википедию как «сайт “свободного наполнения”, в который могут вноситься и редактироваться сведения любым лицом»42, «открытый источник информации»43, «онлайн-сервис свободного наполнения»44;

– в некоторых случаях установить всех лиц, внесших вклад в создание работы, не представляется возможным. В российской судебной практике была выражена позиция, согласно которой авторы объектов, размещенных на ресурсе Википедия, признаны неизвестными45;

– признание авторских прав за каждым лицом, внесшим вклад в создание свободного контента, может привести к расщеплению авторского права. Признание всех лиц, причастных к созданию такого произведения, соавторами приведет к невозможности или затруднительности осуществления принадлежащего им права, а для третьих лиц повлечет состояние неопределенности из-за постоянного увеличения числа соавторов и нестабильности состава правообладателей. Даже в отношении такого объекта, как фильм, в американской судебной практике отмечается невозможность признания отдельных прав за каждым из участвующих лиц, так как это «превращает авторское право в швейцарский сыр»46.

Однако для закрепления положений, согласно которым произведения, созданные в рамках открытого совместного творчества, не являются объектами интеллектуальных прав, исключаются из предмета регулирования законодательства об интеллектуальных правах или же признаются перешедшими в общественное достояние с момента их создания, требуется детальная проработка критериев открытой модели совместного творчества. При этом действующее правовое регулирование также способно ответить на большинство вопросов, связанных с регулированием модели РОСС. Представляется, что создатели первоначального варианта открытого контента могут самостоятельно избрать его правовой режим, в том числе через заключение соглашений о соавторстве с лицами, присоединяющимися к созданию таких объектов, при наличии единого творческого замысла. Также возможно использовать конструкцию открытой лицензии (ст. 1286.1 ГК РФ), заключение договоров о включении вклада пользователя в состав сложного объекта при соблюдении требований статьи 1240 ГК РФ. Кроме того, участники модели РОСС имеют возможность заявить об отказе от исключительного права на созданный ими объект. Определяющим фактором выбора того или иного режима в данном случае видится цель создания – результат интеллектуальной деятельности (РИД). Если сам творческий замысел сводится к созданию единого, но постоянно изменяющегося объекта, ключевой характеристикой которого выступает динамическое массовое творчество, то применять режим производных произведений, даже при выдаче открытых лицензий, представляется неудобомыслимым, так как при постоянно меняющемся творческом результате затруднительно будет установить даже то, на основе какого из вариантов работы создано производное произведение. Если объекты, созданные в рамках открытой модели совместного творчества, не имеют конкретных авторов, то они могут быть квалифицированы как «произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов» (п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Например, в качестве такого объекта может быть рассмотрена «стена Цоя», созданная творческих трудом множества лиц, установить весь перечень которых не представляется возможным. Сайт 4chan47 представляет собой платформу для наполнения тематических «досок» изображениями, надписями, при этом пользователи никак не идентифицируются48.

С учетом распространения и увеличения разнообразия форм коллективного творчества представляется необходимым дальнейшее формирование теоретической платформы правового регулирования обозначенного типа взаимодействия как одного из способов создания результатов интеллектуальной деятельности.