Патентование методов лечения при наличии условия патентоспособности «техническое решение»

Но даже при допустимости охраны способов терапевтического и хирургического лечения в нашей стране существовали и сохраняются правовые проблемы оценки охраноспособности этих методов при проведении государственной патентной экспертизы. Так, согласно п. 3.2.4.5 ранее действовавших Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на выдачу патента на изобретение [3] в заявке на изобретение должна была подтверждаться возможность получения технического (здесь и далее курсив наш. – А.П.) результата. При этом в качестве технического результата на практике могло приводиться, на- пример, купирование признаков воспалительного процесса [4, с. 73–77]. Для изобретения, относящегося к способу лечения, диагностики, профилактики состояния или заболевания людей или животных, должны были приводиться сведения о выявленных факторах, объясняющих влияние его использования на этиопатогенез заболевания, или другие достоверные данные, подтверждающие его пригодность для лечения, диагностики или профилактики указанного состояния или заболевания (полученные, в частности, в эксперименте на адекватных моделях или иным путем) (п. 3.2.4.5(4)). Сложности вызывала ранее и вызывает в настоящее время оценка промышленной применимости методов лечения, профилактики, диагностики [1, с. 19; 5; 6]. Даже несмотря на расширительное толкование на практике критерия охраноспособности «промышленная применимость», установление соответствия этому критерию методов лечения может быть проблемным. Так, Т. Шахматова отмечает, что: «Ряд способов лечения человека связан с нелекарственным воздействием (методики оздоровления, включающие массаж, гимнастику, воздействие физическими и психологическими факторами). Если эти способы основаны на представлениях традиционной медицины, оценка их промышленной применимости обычно не вызывает затруднений. Проблемны заявки, содержащие признаки, материальная составляющая которых с трудом идентифицируется» [1, с. 19]. В отдельных же случаях несоответствие критерию промышленной применимости представляется очевидной. Здесь уместно привести ссылку на аннулированный, ошибочно выданный патент № 2983239 «Симптоматическое лечение заболеваний с помощью осиновой палочки в момент новолуния для восстановления целостности энергетической оболочки организма человека». Не вызывает сомнений необходимость исключения возможности патентования методов так называемой нетрадиционной медицины, таких, как методы лечения, основанные на якобы уникальных способностях отдельных людей.

Кроме вышеизложенного отметим, что, согласно п. 1 ст. 1350 ГК РФ, «В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящейся к продукту (в частности, устройству, веществу…) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств)». То есть, могут охраняться только так называемые технические решения. В то же время, В.Ю. Джермакян, комментируя ст. 1350 ГК РФ, указывает, что «Получаемый результат считает- ся не имеющим технического характера, в частности если он:

– достигается лишь благодаря соблюдению определенного порядка при осуществлении тех или иных видов деятельности на основе договоренности между ее участниками или установленных правил;

– заключается только в получении той или иной информации и достигается только благодаря применению математического метода, программы для электронной вычислительной машины или используемого в ней алгоритма;

– обусловлен только особенностями смыслового содержания информации, представленной в той или иной форме на каком-либо носителе;

– заключается в занимательности и зрелищности» [7].

Что же могут представлять собой патентуемые методы лечения?

Рассмотрим конкретный пример (Патент РФ № 2285459):

Такого рода методы лечения на практике патентуются в качестве изобретений, но можно ли их считать техническими решениями?

С данной проблематикой непосредственно связана активно развернувшаяся в последнее время дискуссия среди специалистов в области патентного права. А именно, в отношении того, следует ли считать изобретение техническим решением и, если да, – то что под ним понимать [8–11 и др.]. Четыре статьи специалистов Федерального института промышленной собственности по оценке технического характера решений опубликованы в № 2 журнала «Патентный поверенный» за 2010 г. В ряде публикаций критике подверглось, в частности, Руководство по экспертизе заявок на изобретения, утвержденное приказом Роспатента от 25 июля 2011 г. № 87 [12]. Критикуется методология оценки технического характера изобретения.

Так, В.А. Мещеряков и Ю.Д. Кузнецов полагают, что «Включение в патентное законодательство определения понятия “изобретение” через техническое решение, которое объективно должно относиться не только к технике, но и к живой природе, может создать проблему легитимности отнесения изобретений, относящихся к живой природе, например биологии (генной инженерии), медицине, к принципиально патентоспособным» [8, с. 14].

Полемизируя с В.А. Мещеряковым и Ю.Д. Кузнецовым, О.В. Ревинский отмечает, что «во всем цивилизованном мире все же изобретение раскрывается именно через техническое решение» [11, с. 151]. При этом, по его мнению, «решение можно признать техническим, если решаемая проблема является технической, если она решается с помощью технических признаков и если при этом достигается технический результат» [11, с. 150].

Рассмотрим упомянутые О.В. Ревинским признаки, характеризующие, по его мнению, техническое решение применительно к методам лечения. Во-первых, во многих случаях метод лечения (например, лечение с использованием лекарственных средств) не решает технической проблемы. Во-вторых, методы хирургического лечения также вряд ли верно считать решающими проблему лечения пациента всегда с помощью «технических признаков». Пример: «Применение 35–51% водного раствора меда с температурой 13–43°С в качестве средства для лечения больных хроническим холециститом со сниженной сократительной функцией желчного пузыря» (Патент РФ № 2257905). В-третьих, при лечении больных, прежде всего либо только достигается не технический результат, а результат, проявляющийся в лечебном эффекте. Таким образом, доводы подобного рода не представляются убедительными.

Как отмечалось выше, определенные трудности вызывают толкование и применение при экспертизе критерия охраноспособности «промышленная применимость», который может связываться с критерием технического характера изобретения (в частности, в отношении методов лечения). Заметим, что США (§ 101 Свода законов США), Австралия и ряд других стран не ограничивают сферы патентования требованием промышленной применимости. В США, Канаде, Австралии и некоторых других странах решение вопроса, является ли объект охраноспособным изобретением, мало зависит от его технического характера. На практике при экспертизе метода лечения в Патентном ведомстве России его соответствие условию «промышленная применимость» соотносится с установленными медицинской наукой требованиями доказательной медицины [1, с. 19].

Доводы за и против определения изобретения через понятие «техническое решение» (что имеет место в действующем ГК РФ) рассматри- ваются в многочисленных публикациях. Здесь же отметим, что возможны и альтернативные подходы. Например, в законе Республики Беларусь «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы» от 16 декабря 2002 г. № 160-З [13] в п. 1 ст. 2 понятие «изобретение» было определено по-новому, без указания на техническое решение. Данное определение охватывает не только решения с использованием технических средств или действий над материальными объектами. Содержащееся в законе Беларуси определение изобретения заимствовано из Соглашения ТРИПС (ч. 1 ст. 27). В то же время, такое заимствование этого определения не является обязательным для участников Соглашения. Россия, например, не отказалась от признания изобретения техническим решением, хотя вступила в ВТО.

В качестве заключения можно сделать следующие выводы.

• 1.    Вопрос об определении изобретения через понятие «техническое решение» давно исследуется, но не утратил своей актуальности, требует всестороннего анализа и с его учетом внесения необходимых изменений в нормативные акты (что подтверждается наличием проблем проведения экспертизы при патентовании методов хирургического и терапевтического лечения).

• 2.    Определение в ГК РФ изобретения как объекта охраны с использованием понятия «техническое решение», несмотря на приводимые в пользу такого подхода доводы, не представляется оптимальным и единственно возможным, даже несмотря на то, что существует мировая тенденция расширения круга охраноспособных объектов, в том числе явно не относящихся к техническим решениям (например, в Японии, США). В частности, это подтверждает отсутствие в определении изобретения (в ч. 1 ст. 27 Соглашении ТРИПС) указания, что это техническое решение. Тем самым данное соглашение предполагает расширение перечня охраняемых решений.

• 3.    Необходимое и обоснованное ограничение круга охраноспособных объектов (в том числе с целью сужения сферы недобросовестного патентования) помимо прямого перечисления в законе неохраноспособных объектов может быть достигнуто посредством конкретизации требований к охраноспособности новшеств, которые не обязательно должны раскрываться с включением в их состав требования о принадлежности новшества к техническому решению.

• 4.    Критерий «промышленная применимость» целесообразно было бы заменить в законодательстве на критерий «применимость» как более

адекватно характеризующий требование осуществимости новшества и достижимости предписываемой ему функции.