Перспективы использования результатов оперативно-розыскной деятельности антимонопольными органами для противодействия картельным соглашениям

В. А. Гусевым отмечалась необходимость корректировки направлений использования результатов оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) с учетом современных законодательных реалий и складывающейся оперативно-розыскной практики [1].

Данный аргумент справедлив, но возникает вопрос на основании каких критериев следует выделять новые направления использования результатов ОРД вне уголовного судопроизводства и новых получателей такой информации? В теории ОРД по данному вопросу еще не сложились общие представления.

Вместе с тем, беспорядочность в данных отношениях может привести к угрозе безопасности системы ОРД, а также ее отвлечения от решения основных задач в связи с поступлением запросов от различных потенциальных потребителей информации. По этой причине положения ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее – ФЗ «Об ОРД») нельзя трактовать расширительно.

К. К. Горяиновым справедливо указывалось, что не следует и чрезмерно расширять задачи и границы применения ОРД. Все изменения должны быть социально обусловлены, целесообразны, четко законодательно и нормативно проработаны [2, С. 89].

В качестве факторов, детерминирующих появление новых направлений, можно привести следующие:

• 1)    использование результатов ОРД не должно представлять угрозу безопасности системы ОРД;

• 2)    должен существовать стабильный источник получения информации и социальная потребность в ее использовании;

• 3)    возможность представления результатов ОРД должна быть закреплена в законе;

• 4)    появление нового направления должно определяться необходимостью защиты наиболее важных общественных благ.

По своей природе данные факторы имеют диалектический характер, непосредственно связанный с законом перехода количественных значений в качественные. При этом закон должен адекватно соответствовать общественным отношениям, которые он призван регулировать. В связи с этим необходимо анализировать динамику развития таких отношений.

Использование результатов ОРД для информационного обеспечения деятельности антимонопольных органов отчасти уже имеет правовую регламентацию.

Так, положения ст. 13 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 2 (далее – ФЗ от 29.04.2008 № 57-ФЗ) и ст. 8.1 ФЗ «Об ОРД» позволяют органам ФСБ России проводить оперативно-розыскные мероприятия (далее – ОРМ) с целью обнаружения фактов незаконного установления контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Последующее обжалование выявленных нарушений входит в компетенцию

ФАС России. И хотя данный орган, в соответствии со ст. 11 ФЗ «Об ОРД» не является получателем результатов ОРД, результаты проверочных мероприятий, проведенных подразделениями ФСБ России по его запросам, могут быть переданы согласно ст. 10 ФЗ от 29.04.2008 № 57-ФЗ.

Проблематика представления результатов ОРД в рамках данного направления более подробно освещалась нами в другом исследовании [3]. При этом потенциал использования таких сведений антимонопольными органами не сводится только к нему.

На уровне МВД России и ФАС России взаимодействие нацелено на пресечение нарушений антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях и законодательства о рекламе. В рамках взаимодействия МВД России обязано информировать ФАС России о выявленных правонарушениях в представленных сфера х3.

Среди представленных направлений взаимодействия, особую значимость имеет противодействие нарушениям антимонопольного законодательства, что подтверждается содержанием программных документов стратегического планирования.

Так, согласно пп. 31 п. 67 Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, к задачам обеспечения экономической безопасности государства относится поддержка, развитие и защита конкуренции на российском рынке, пресечение монополистической деятельности и антиконкурентных соглашений, обеспечение равных условий и свободы экономической деятельност и4.

В свою очередь, согласно пп. 7 п. 16 Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030 года к основным задачам по развитию системы государственного управления, прогнозирования и стратегического планирования в сфере экономики, относится осуществление контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, предотвращение картельных сговоро в5.

Реализация данных задач в определенной степени входит в компетенцию МВД России. Так, в рамках исполнения приведенных стратегий разработана Межведомственная программа мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2024–2028 год ы6, одним из соисполнителей которой является МВД России.

Программа предполагает организацию проведения ежегодных комплексных мероприятий, направленных на выявление и пресечение правонарушений и преступлений, связанных с заключением ограничивающих конкуренцию соглашений в стратегически важных и социально значимых отраслях экономики, а также преступлений коррупционной направленности. МВД России вместе с СК России и ФСБ России является соисполнителем данных мероприятий (ответственный исполнитель – ФАС России).

В контексте ОРД работа в этом направлении осуществляется путем выявления и раскрытия подразделениями ЭБиПК преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, а также связанных с ними должностных преступлений и преступлений коррупционной направленности. В ходе их документирования возможно получение сведений, не указывающих на признаки преступлений, но свидетельствующих об иных нарушениях антимонопольного законодательства, в том числе относящихся к категории административных правонарушений (ст. 14.32 КоАП РФ).

Такие сведения представляют интерес для антимонопольных органов. В свою очередь, одним из основных направлений рассматриваемой программы является проведение мероприятий по оперативному обмену актуальной информацией о фактах и участниках картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений.

Исходя из правоприменительной практики, получение результатов ОРД антимонопольными органами осуществляется двумя способами:

• 1.    Из уголовных дел и материалов проверок сообщений о преступлениях.

Как было отмечено ранее, подразделения ЭБиПК нацелены на выявление и раскрытие преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, совершаемых путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

После регистрации сообщения о преступлении в ходе проведения процессуальной проверки в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, сотрудники антимонопольного органа могут привлекаться в качестве специалистов. С учетом разъяснений, содержащихся в ведомственном нормативном акте ФАС Росси и7, в антимонопольный орган предоставляются сведения из материалов проверок сообщений о преступлениях, предусмотренных ст. 178 УК РФ, для получения заключения о наличии либо отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства. Заключение специалиста учитывается при принятии решения о возбуждении уголовного дела.

Заключение специалиста может быть получено и после возбуждения уголовного дела, для чего в антимонопольный орган направляются соответствующие материалы. Если передаваемые материалы включают информацию о результатах ОРД, то следователь должен отразить, что соответствующие материалы были рассекречены в установленном порядк е8.

Также в антимонопольный орган могут быть направлены материалы уголовных дел, возбужденных на основании результатов документирования иных преступлений (в первую очередь, должностных преступлений и преступлений коррупционной направленности).

На основании полученных материалов антимонопольный орган решает вопрос о возбуждении антимонопольного дела. В соответствии с п. 1 ч. 2 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ФЗ «О защите конкуренции») одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов материалов, указывающих на наличие признаков таких нарушений.

Согласно позиции Верховного суда Российской Федерации, доказательствами по такому делу могут служить доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы уголовных дел (их копии) могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговор а9.

Если результаты ОРД в рамках расследования уголовного дела были признаны доказательствами, то в случае их представления в антимонопольный орган, они также могут использоваться для доказывания соответствующих нарушений.

В качестве примера, можно привести их использование для доказывания наличия неправомерных соглашений при проведении закупок для государственных нужд между заказчиками и участниками торго в10, запроса котировок цен на товар ы11, неправомерных соглашений между участниками закупок с целью препятствованию снижению цен на торга х12 или создания преимуществ для одного из участников торго в13.

В случае вынесения решения по делу (установления факта заключения картеля) оно направляется следователю.

Таким образом, в рамках взаимодействия осуществляется решение сразу двух задач – использование специальных познаний сотрудников антимонопольных органов и информационное обеспечение деятельности данных органов.

В целом, данный способ получения результатов ОРД не является проблематичным для субъектов ОРД, т. к. предварительно осуществляется их представление в уголовное судопроизводство в установленном порядке, а дальнейшие манипуляции с ними уже входят в компетенцию процессуальных субъектов.

Вместе с тем, стоит заметить, что могут возникнуть определенные сложности в случае обжалования допустимости использования в доказывании по делам о нарушении антимонопольного законодательства результатов ОРД, полученных из материалов проверок сообщений о преступлениях, в особенности, по которым принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела, и, таким образом, еще не признанных доказательствами по уголовному делу.

В качестве примера приведем решение, в котором суд пришел к выводу, что сами по себе фонограммы прослушивания телефонных переговоров и их расшифровка, не оформленные в соответствии с УПК РФ не могут служить доказательством, достаточным для вывода о создании картеля. Такие сведения являются лишь поводом для проведения проверки, для изучения антимонопольным органом рынка капитального ремонта общего имущества и действий на данном рынке рассматриваемых общест в14.

При аргументации такого вывода использовалась ссылка на правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации о том, что «результаты ОРМ являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов… »15.

На наш взгляд, подобный вывод нельзя признать обоснованным по следующим причинам:

• -    положения ст. 45.1 ФЗ «О защите конкуренции» не предусматривают каких-либо запретов на использование результатов ОРД в доказывании по делу о нарушении антимонопольного законодательства;

• -    приведенная позиция Конституционного суда Российской Федерации была сформирована в части использования результатов ОРД в уголовном, а не гражданском (арбитражном) судопроизводстве;

• -    АПК РФ, в отличии от УПК РФ (ст. 89), не содержит специфических требований для использования результатов ОРД в доказывании;

• -    согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации допускается использование результатов ОРД по налоговым делам в качестве доказательств с учетом соблюдения определенных условий, которые не связаны с необходимостью их процессуальной проверк и 16 . Было бы не логичным применять данную позицию в арбитражном процессе для обжалования решений налоговых органов, но не учитывать ее при обжаловании решений антимонопольных органов.

• 2.    Путем прямого представления субъектами ОРД.

Безусловно, при оценке доказательств в контексте нарушения антимонопольного законодательства суд исходит из того, что каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ).

Так, в правоприменительной практике встречаются примеры, когда результаты ОРД не позволяют суду прийти к выводу о наличии нарушений антимонопольного законодательст в17. В частности, отмечалось, что справка о прослушивании телефонных переговоров как единственное доказательство не может указывать на нарушение антимонопольного законодательства 18 . Однако, это не говорит об принципиальной недопустимости их использования в доказывании, а скорее указывает на необходимость использования в комплексе с другими доказательствами.

Отметим, что в другом случае, признавая допустимость использования результатов ОРД при доказывании нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок, полученных антимонопольным органом из материалов проверки сообщения о преступлении, проведенной подразделением ЭБиПК, суд сослался на правовую позицию Высшего арбитражного суда Российской Федерации, признающую допустимость использования результатов ОРД по делам о налоговых правонарушения х19.

Подобный подход логичен, т. к. доказывание в арбитражном процессе должно строиться на общих принципах.

Для квалификации деяния как преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, в числе прочих элементов должно быть установлено наличие крупного ущерба либо извлечения дохода в крупном размере.

В случае, если задокументированные размеры ущерба (дохода) меньше предусмотренных примечаниями 1 и 2 к ст. 178 УК РФ, то использование результатов ОРД в уголовно-процессуальных отношениях исключается. Регистрация сообщения о преступлении с высокой долей вероятности привела бы к последующему принятию решения об отказе в возбуждении уголовного дела и, тем самым, лишней работе.

Однако при отсутствии признаков состава преступления, полученные в ходе ОРД сведения могут быть использованы для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В свою очередь, согласно ч. 5 ст. 39 ФЗ «О защите конкуренции», при наличии достаточных данных по результатам рассмотрения такого дела может быть возбуждено дело об административном правонарушении (ст. 14.32 КоАП РФ).

В рассматриваемой ситуации приоритетным выглядит прямое представление результатов ОРД антимонопольному органу, без перехода к уголовно-процессуальным отношениям. Такой способ их представления может быть актуален и в других случаях:

• 1.    Для оперативной оценки результатов документирования преступлений, предусмотренных ст. 178 УК РФ, до регистрации сообщения о преступлении. В данном вопросе следует согласиться с А. А. Крыловым и Э. А. Васильевым в том, что знание оперативными работниками технологической характеристики объекта контроля помогает понять особенности видов и способов совершения преступлений [4]. В этом аспекте использование специальных познаний сотрудников антимонопольного органа будет

• 2.    Представление результатов ОРД, полученных в ходе документирования иных преступлений, до перехода к уголовно-процессуальным отношениям. Правоприменительная практика свидетельствует о фактах прямого представления результатов ОРД в антимонопольные органы, которые признаются допустимыми судам и20. При обосновании этого, судами указывается, что ФАС России обладает полномочиями направлять обращения о проведении ОРМ (п. 11 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции»), а ст. 11 ФЗ «Об ОРД» не содержит запрета на представление их результато в21.

необходимо для оценки уже полученных сведений и более эффективной организации документирования.

Несмотря на актуальность рассматриваемого вопроса, с подобной аргументацией согласиться нельзя, т. к. она содержит излишне диспозитивное толкование ФЗ «Об ОРД», не соответствующее природе правового регулирования представления результатов ОРД.

Представление таких сведений антимонопольным органам противоречит ФЗ «Об ОРД», т. к. ФАС России не отнесена к числу их получателей. Это же констатируется и в ведомственном нормативном акте ФАС Росси и22.

Законным основанием для предоставления результатов ОРД ФАС России являются только положения ст. 10 ФЗ от 29.04.2008 № 57-ФЗ, которые, однако, не связаны с нарушением антимонопольного законодательства.

Даже, если «не обращать внимание» на закрытый перечень получателей результатов ОРД, то останется ряд проблемных вопросов, связанных с их представлением и последующем использованием антимонопольными органами:

• - в связи с отсутствием правовой регламентации возникают сложности в основаниях для рассекречивания результатов негласных ОРМ.

• В. И. Новоселовым приводилась практика, согласно которой представление таких сведений осуществляется только после инициирования уголовно-процессуальных отношений, в частности, из материалов сообщений о преступлениях [5].

До правовой регламентации схожая проблема была характерна и для представления результатов ОРД налоговым органам (данная проблема была рассмотрена в работе автора настоящей статьи [6]).

• - возможны потенциальные проблемы с оценкой допустимости использования в доказывании результатов ОРД, напрямую представленных в антимонопольные органы.

Ранее отмечалось, что в ходе обжалования решений антимонопольных органов судами не всегда воспринимаются в качестве доказательств результаты ОРД, которые не были признаны доказательствами по уголовным делам.

Хотя мы и не согласны с такой позицией, но в случае прямого использования результатов ОРД она приобретает дополнительный критический аргумент в виде принципиальной недопустимости их представления в антимонопольный орган и, соответственно, получение доказательств с нарушением закона.

Еще раз проводя аналогию с представлением результатов ОРД налоговым органам, отметим, что правовая регламентация на уровне ФЗ «Об ОРД» позволила сформировать правовые позиции, допускающие их использование в доказывании.

В целом отсутствие регламентации прямого представления результатов ОРД антимонопольным органам усиливает латентность рассматриваемых правонарушений. Без реализации в уголовном судопроизводстве, сведения, полученные оперативным путем, указывающие на наличие нарушения антимонопольного законодательства, остаются неизвестными антимонопольным органам.

Учеными также отмечалось, что ограничение возможности осуществлять ОРД антимонопольным органом вызывает трудности с доказыванием наличия антиконкурентных соглашений (данная проблема была рассмотрена в работах И. В. Евтушенко [7, с. 56], А. Ю. Кинева [8, с. 15] и Г. Ф. Юсуповой [9, с. 43]).

А. С. Мильским при этом высказывалось мнение наделить ФАС России полномочиями по осуществлению ОРД [10, с. 21].

Считаем, что отнесение ФАС России к субъектам ОРД является маловероятным по ряду причин:

• 1.    Деятельность субъектов ОРД нацелена на достижение задач данной деятельности, основная из которых связана с выявлением, предупреждением, пресечение и раскрытием преступлений. Уголовное законодательство содержит не так много составов преступлений, потенциально относящихся к сфере оперативного обслуживания ФАС России (ст. 178, 200.4– 200.6 УК РФ). Если под каждую сферу оперативного обслуживания, охватывающую относительно обособленную, но не повсеместно распространенную группу преступлений, создавать отдельный субъект ОРД, это повлечет наделение таким статусом практически любого федерального органа исполнительной власти.

• 2.    Оперативно-розыскное законодательство консервативно относительно увеличения количества субъектов ОРД и скорее имеет тенденцию к их укрупнению. Объясняется это тем, что для эффективного функционирования в сфере ОРД мало наделить какой-либо орган власти соответствующими полномочиями. Для этого также необходимо осуществить развитие его сил и средств, что невозможно без материальных и временных затрат.

С учетом изложенного, следует поддержать группу авторов (В. И. Новоселов [5], А. Ю. Кинев [8, с. 16], Д. С. Говорухин [11, с. 153]), предлагавших решать проблему противодействия нарушениям антимонопольного законодательства не через наделение ФАС России полномочиями в сфере ОРД, а путем включения данного органа в перечень получателей результатов ОРД для их использования в доказывании антиконкурентных соглашений (картелей).

Попытка регламентации таких правоотношений уже имела место. Так, согласно законопроекту № 848392-7 23 предлагалось дополнить ст. 11 ФЗ «Об ОРД» правомочием направлять результаты данной деятельности в антимонопольные органы для использования при реализации полномочий по контролю за соблюдением требований ст. 11, 16 и п. 1 ч. 1 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».

Однако в процессе рассмотрения законопроекта данное правомочие было исключено из него. Одной из причин стали критические замечания, приведенные в заключении Комитета Государственной Думы по безопасности и противодействию коррупци и24.

В заключении отмечалось, что действующее законодательство и так позволяет ФАС России привлекать к проводимым контрольным мероприятиям органы, осуществляющие ОРД (п. 11 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции»).

Действительно, данная норма позволяет антимонопольному органу обратиться в органы, осуществляющие ОРД, с просьбой о проведении ОРМ в рамках проведения проверок соблюдения антимонопольного законодательства. Данная норма нашла отражение и в п. 5.3.6 Положения о ФАС Росси и25.

Вместе с тем, запрос антимонопольного органа сложно рассматривать как самостоятельное основание для проведения ОРМ. Он равнозначен запросу любого другого органа власти, не относящегося к субъектам ОРД. По данному поводу судебными органами высказывалась критическая оценка результатам ОРМ, проводимых по запросам налоговых органов в отсутствие самостоятельных оснований, приведенных в ст. 7 ФЗ «Об ОРД »26.

Обращение антимонопольного органа может быть рассмотрено как основание для проведения ОРМ, только через призму пп. 2 п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД», если в нем содержатся сведения о признаках преступной деятельности. Такого же мнения придерживаются и авторы комментария ФЗ «О защите конкуренции »27.

При этом направление запросов о проведении ОРМ не дает антимонопольным органам права на получение их результатов без внесения изменений в ст. 11 ФЗ «Об ОРД».

С учетом изложенного, следует вернуться к вопросу о необходимости регламентации представления результатов ОРД ФАС России. Считаем целесообразным внести антимонопольные органы в перечень получателей результатов ОРД, предусмотренный ч. 4 ст. 11 ФЗ «Об ОРД», и одновременно с этим дополнить ст. 11 ФЗ «Об ОРД» следующей нормой:

«Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в органы

Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации с целью реализации полномочий, предусмотренных Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Принятие данных норм могло бы стать предпосылкой для ведомственной регламентации представления результатов ОРД антимонопольным органам. При этом следовало бы учесть опыт решения данных вопросов в сфере уголовного судопроизводства и обеспечения деятельности налоговых органов.

Также отметим, что правонарушения и преступления часто находятся в непосредственной взаимосвязи, и пресечение первых оказывает влияние на предупреждение вторых. В таком контексте использование результатов ОРД в конечном итоге позволяет решать задачу, связанную с предупреждением преступлений.

С учетом изложенного, считаем, что после дополнения ФЗ «Об ОРД» новым направлением использования результатов ОРД должны последовать изменения в системе оценки деятельности подразделений ЭБиПК, отражающие их вклад в противодействии нарушениям антимонопольного законодательства, в том числе путем оценки количества административных правонарушений, предусмотренных ст. 14.32 КоАП РФ, выявленных на основании оперативной информации. Такой подход будет способствовать дополнительной мотивации участия оперативных подразделений в предупреждении преступлений.