Понятие и особенности публично-правового регулирования предпринимательской деятельности граждан

Прежде чем приступать к исследованию и анализу экономико-правовой природы понятия предпринимательской деятельности, необходимо сделать небольшое отступление и отметить следующее. С.И. Ожеговым понятие деятельности предлагалось трактовать посредством указания на определенного рода работу, занятие в какой-либо области, труд, а под предпринимательством, соответственно, – деятельность предпринимателя1. Что же касается российского законодательства, то в нем отсутствует легальное определение общего понятия деятельности, а в отдельных нормативно-правовых актах содержатся легальные определения тех или иных видов деятельности, например, предпринимательской (ст. 2 ГК РФ2), инвестиционной (ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»3) и т.д.

В экономическом аспекте предпринимательство отдельные авторы предлагают определять: во-первых, как деятельность, которая направлена на максимальное увеличение прибыли; во-вторых, как инициативную деятельность, которая заключается в выработке товаров и услуг; в-третьих, как процесс организационной новации в целях извлечения прибыли; в-четвертых, как действия, которые направлены на возрастание капитала, развитие производства и присвоение прибыли; в-пятых, как специфический вид деятельности, который направлен на поиск изменений в существующих формах жизни предприятий и общества и реализацию этих изменений.4 По мнению же других ученых, в качестве основной цели предпринимательской деятельности выступают производство и предложение рынку такого товара, на который имеется спрос и который приносит прибыль5. К.К. Лебедев настаивает на том, что понятие предпринимательской деятельности используется в российском законодательстве в качестве базового юридико-технического инструмента, сквозь призму которого осуществляется правовое регулирование многих аспектов экономических отношений6. В связи с отмеченным предпринимательская деятельность в экономическом аспекте рассматривается как категория, которая отражает особенности механизма рыночной экономики, а в юридическом как правовое понятие, посредством использования которого отражаются особенности объекта правового регулирования в сфере рыночной экономики.

В соответствии с положениями, предусмотренными в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, российским законодателем в качестве предпринимательской признается деятельность, которая носит самостоятельный характер, осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Кроме того, по общему правилу требуется обязательная государственная регистрация в этом качестве тех лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность. Исключение из указанного правила установлено в абз. 2 п. 1 ст. 23 ГК РФ. Буквальное толкование содержащихся в ст. 2 ГК РФ формулировок позволяет предположить, что перечень видов предпринимательской деятельности носит закрытый характер, а потому такие виды деятельности участников имущественного оборота как, например, получение дохода в случае возмездной уступки (продажи) прав или изготовление продукции (товаров) юридически не подпадают под понятие предпринимательства, хотя фактически таковыми являются. Для устранения данного пробела отдельными отечественными авторами7 вносятся предложения, связанные с конструированием не закрытого, а, наоборот, открытого перечня видов предпринимательской деятельности. В обоснование своей позиции они указывают на тот факт, что легальное определение понятия предпринимательской деятельности закреплено лишь в действующем ГК РФ, а в других нормативно-правовых актах либо имеется отсылка к нему (например, п. 1 ст. 11 НК РФ8), либо нет (например, в БК РФ9), хотя на это указывается в одном из Постановлений Конституционного суда РФ10.

Для целей настоящего исследования на основе анализа предусмотренного в ГК РФ легального определения понятия и отличительных признаков предпринимательской деятельности как межотраслевого юридического явления нами предпринята попытка выявить и охарактеризовать ее публично-правовые аспекты. По мнению, высказанному В.Ф. Попондопуло и Г.Ф. Ручкиной, все признаки предпринимательской деятельности следует разграничивать на две следующие группы: 1) общие или родовые (самостоятельность деятельности предпринимателя и ее осуществление на свой риск); 2) специфические (осуществление такой деятельности с целью систематического извлечения прибыли и соблюдение лицом, ее осуществляющим, обязательной процедуры государственной регистрации, установленной действующим законодательством)11. В.В. Ровный же настаивает на том, что предусмотренные в ГК РФ признаки предпринимательской деятельности необходимо классифицировать на: 1) те, которые носят обязательный характер; 2) те, которые носят факультативный характер. Причем к последним указанный автор относит: систематичный и самостоятельный характер, а также необходимость государственной регистрации соответствующих субъектов в качестве предпринимателей12. О.Г. Карпович, проанализировав содержание предпринимательской деятельности, предлагает выделять в ней следующие составляющие: 1) экономическую (сущностную), которая проявляется посредством таких признаков исследуемого явления как: систематичный, рисковый и самостоятельный характер; 2) юридическую (формальную), которая, в свою очередь, проявляется в государственной регистрации13. Отдельными отечественными учеными предлагается рассматривать предпринимательскую деятельность в качестве составной части экономической деятельности вообще.14

Что же касается анализа признаков предпринимательской деятельности, которые вытекают из легального определения данного понятия, предусмотренного в ст. 2 ГК РФ, с точки зрения их возможного публично-правового регулирования, то в данном случае необходимо, на наш взгляд, отметить следующее. В качестве основополагающего признака предпринимательской деятельности, на наш взгляд, следует признавать ее целевую направленность, связанную с извлечением прибыли. Именно благодаря цели можно отграничить предпринимательскую деятельность от иных видов деятельности участников экономического оборота. На современном этапе в отечественном законодательстве отсутствует легальное определение прибыли как единого понятия, используемого одновременно и экономистами, и юристами. Аналогичным образом обстоят дела и с понятием дохода. Так, в соответствии с предписаниями, установленными в ст. 41 НК РФ, доход следует рассматривать в качестве экономической выгоды, которая выражается в денежной или натуральной форме, а в ст. 247 НК РФ содержится определение понятия прибыли, используемые, однако, лишь для целей налогообложения. Что же касается вопроса о разграничении указанных понятий, то в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ для уже упомянутых выше целей налогообложения прибыль представляет собой сумму, составляющую разницу, на которую доход превышает затраты.15

На необходимость установления четких критериев для разграничения понятий прибыли и дохода, в том числе и в сфере публично-правового регулирования предпринимательской деятельности, указывается отдельными российскими учеными16, ссылающимися на положения, закрепленные в ст.ст. 38, 209 и 346.14 НК РФ. Тот факт, что полученная в результате осуществления предпринимательской деятельности прибыль используется предпринимателем в целях исполнения возложенных на него публичных обязанностей перед бюджетами различных уровней, подтверждается материалами арбитражной практики17.

Характеристика отдельными российскими учеными и практиками частноправового аспекта такого признака предпринимательской деятельности граждан как самостоятельность, позволяет сделать вывод о том, что последняя: во-первых, носит объективный характер; во-вторых, проявляется в максимальной свободе действий и неприкосновенности предпринимателя в процессе осуществления им своей деятельности; в-третьих, основывается на свободном формировании воли, выборе как цели, так и средств достижения, а также процесса и непосредственного результата ее осуществления18. Кроме того, некоторые авторы с учетом действующего национального законодательства предлагают выделять организационную и имущественную самостоятельность предпринимательства19, а в рамках организационной, в свою очередь, самостоятельность управленческого и юрисдикционного характера20. Для целей настоящего исследования представляется необходимым, на наш взгляд, более подробно охарактеризовать две последние из упомянутых выше разновидностей такого признака предпринимательской деятельности как самостоятельность ее осуществления. В публично-правовом аспекте управленческая самостоятельность деятельности предпринимателя проявляется в том, что последний: 1) вправе осуществлять комплекс мероприятий, связанных с налоговым планированием; 2) может воспользоваться льготами по налогам и сборам в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 56 НК РФ; 3) должен самостоятельно исполнить налоговую обязанность в соответствии с предписаниями, установленными в п. 1 ст. 45 НК РФ и т.д. Отдельные представители отечественной экономической науки характеризуют налоговое планирование в качестве важнейшей части общего планирования предпринимательской деятельности, утверждая, что посредством его применения на фоне снижения налогового бремени происходит увеличение финансовых результатов.21 По мнению же некоторых ученых-юристов налоговое планирование представляет собой ничто иное как специфический правовой инструмент, который способствует согласованию с одной стороны частного интереса предпринимателя, а с другой - публичного интереса нашего государства.22 Субъекты предпринимательской деятельности при использовании механизма налогового планирования должны четко соблюдать требования, установленные в действующем законодательстве, поскольку в противном случае к ним могут быть применены налоговые санкции, а также меры юридической ответственности, на что в свое время было обращено внимание Конституционным Судом РФ23.

Как показывает практика, существует достаточно тесная взаимосвязь между налоговым планированием, а также деятельностью по заключению и исполнению предпринимательских договоров и осуществляемой предпринимателем учетной политикой. Так, в соответствии с правилами, предусмотренными в п. 19.1 ст. 265 НК РФ,24 предпринимателю предоставляется право использовать заключаемые им в процессе ведения предпринимательской деятельности договоры в качестве одного из средств осуществления мероприятий по налоговому планированию. Последнее тем самым играет роль межотраслевого (публично-правового и гражданско-правового) средства регулирования предпринимательской деятельности.

Что же касается учетной политики, то она рассматривается с точки зрения одного из важных этапов налогового планирования. В соответствии с положениями, предусмотренными в ст. 11 НК РФ, для целей налогообложения под учетной политикой отечественный законодатель предлагает понимать  выбранную  налогоплательщиком совокупность способов (методов), посредством которых определяются доходы и (или) расходы, осуществляются их признание, оценка и распределение, а также учет иных показателей его финансово-хозяйственной деятельности. В теории и практике налогового права самостоятельное ведение учетной политики следует рассматривать двояко, т.е. одновременно и как соответствующее субъективное право предпринимателя-налогоплательщика, обеспечивающее реализацию частных интересов25, и как его обязанность (ст.ст. 23, 167, 313 НК РФ), посредством надлежащего исполнения которой обеспечиваются публичные интересы государства. В качестве целей ведения учетной политики выступают налоговая оптимизация и снижение бремени налоговой нагрузки. Проведенный в процессе подготовки и написания данной работы анализ действующего российского законодательства о налогах и сборах, а также научной и специальной литературы позволяет сделать вывод о том, что отсутствие легального определения понятия налоговой оптимизации, критериев (границ) правомерности и (или) неправомерности поведения предпринимателя в данной ситуации оказывают негативное влияние на механизм публично-правового регулирования предпринимательской деятельности. Имеющихся же разъяснений, данных в свое время Пленумом ВАС РФ по данному вопросу26, на наш взгляд, явно недостаточно.

Публично-правовой аспект организационной самостоятельности предпринимателя-налогоплательщика так называемого юрисдикционного характера предполагает право последнего на обращение за защитой принадлежащих ему прав и интересов в административном и (или) судебном порядке (ст. 138 НК РФ).

Отдельными отечественными учеными и практиками отмечается тот факт, что самостоятельность субъекта в процессе осуществления им предпринимательской деятельности не носит абсолютного характера, а потому в соответствии с правилами, предусмотренными в п. 3 ст. 55 Конституции РФ27, может и должна быть сопряжена с установлением обязанности последнего соблюдать целый ряд запретов и ограничений публично-правового порядка, закрепленных в действующем национальном законодательстве28. Так, в соответствии с положениями, закрепленными в ст. 49 ГК РФ и целом ряде федеральных законов29, установлен запрет на осуществление отдельных видов предпринимательской деятельности: во-первых, без специального разрешения (лицензии); во-вторых, без членства (добровольного или обязательного) в саморегулируемой организации (СРО) или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ. О том, что наличие лицензии, членство в СРО либо получение свидетельства о допуске к определенному роду работ, выданного СРО, следует рассматривать не иначе как одно из средств публично-правового, в частности государственного, регулирования предпринимательской деятельности утверждает ряд отечественных ученых и практиков,30 а также вытекает из положений, содержащихся в действующем законодательстве (см., например: абз. 2 п. 3 ст. 61 ГК РФ, пп.13 п. 1 ст. 31, п. 6 ст. 149 НК РФ и т.д.). Кроме того в целом ряде случаев на законодательном уровне устанавливаются ограничения (см., например ст. 4 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»31, ст. 2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»32) для предпринимателей в отношении возможности им самим самостоятельно выбирать тот или иной предмет (вид) своей деятельности, а также одновременно вести и совмещать отдельные виды деятельности. О своеобразном ограничении возможности самостоятельно осуществлять предпринимательскую деятельность свидетельствуют положения, содержащиеся в Федеральном законе «О защите конкуренции»33, в соответствии с которыми предусматривается целый ряд мер, направленных на предупреждение и пресечение монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции и т.д. В качестве средства ограничения самостоятельности в процессе осуществления предпринимательской деятельности в отдельных сферах, носящего публично-правовой характер, следует также считать институт ее ценового регулирования государством, который, по мнению отдельных авторов, носит комплексный межотраслевой характер.34 Проведенный в процессе подготовки и написания данной работы анализ положений, содержащихся в ст. 40 НК РФ и ст. 421 ГК РФ, позволяет сделать вывод о тесной взаимосвязи между налоговым и ценовым регулированием предпринимательской деятельности, поскольку второе осуществляется государством для достижения целей первого (налогообложения). Для целей настоящего исследования определенный интерес, на наш взгляд, представляет точка зрения отдельных российских авторов, утверждающих о том, что в качестве одного из проявлений признака самостоятельности в процессе осуществления предпринимательской деятельности следует считать управление рисками. Отечественными учеными и практиками достаточно подробно, как нам представляется, дана характеристика экономических и частноправовых аспектов понятия риска. С точки же зрения публично-правового регулирования предпринимательской деятельности имеется в виду так называемый налоговый риск, под которым, на наш взгляд, следует понимать потенциально существующую возможность наступления либо ненаступления того или иного события, которое повлекло негативные последствия имущественного характера в результате неблагоприятного для предпринимателя изменения законодательства о налогах и сборах и (или) допущенных им ошибок в процессе исчисления налоговых платежей.

В соответствии с предписаниями, содержащимися в действующем российском законодательстве (ст.ст. 2, 23, 50, 51 ГК РФ) лицо вправе на законном основании осуществлять предпринимательскую деятельность лишь после прохождения процедуры государственной регистрации в этом качестве, установленной соответствующим законом35. Только в случае надлежащего оформления юридического статуса предпринимателя в отношении граждан наступают существенные публично-правовые последствия. Так, в соответствии с правилами, установленными в ст. 221 и п. 1 ст. 227 НК РФ, правом на применение профессиональных налоговых вычетов при исчислении налоговой базы НДФЛ могут воспользоваться только зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица. Анализ положений, содержащихся в НК РФ, а также целом ряде подзаконных актов, позволяет предположить, что наряду с признаком обязательной государственной регистрации лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность на законном основании, в качестве дополнительного для целей публично-правового регулирования следует считать его постановку на налоговый учет, а также на учет в соответствующих фондах (ОМС, ФСС и т.д.). Предприниматель обязан встать на учет в налоговом органе в качестве налогоплательщика вне зависимости от того возникла уже у него или еще нет обязанность по уплате налога (ст. 23, п. 2 ст. 83 НК РФ). Следовательно, можно сделать вывод о том, что посредством прохождения единой процедуры государственной регистрации и постановки на налоговый учет государством выполняются такие публичные функции как: 1) легализирующая; 2) информационная; 3) учетно-контрольная.

Каких либо критериев, посредством использования которых можно было бы утверждать о систематическом характере осуществления предпринимательской деятельности, нет ни в ГК РФ, ни в НК РФ. На наш взгляд, под систематичностью применительно к теме данного исследования следует понимать неоднократное (три и более раз) совершение предпринимателем определенного рода действий. В связи с отсутствием единого законодательного и правоприменительного (судебного) подхода к толкованию данного признака предпринимательской деятельности, его нельзя рассматривать как основной.

Подводя итог исследованию публично-правового регулирования предпринимательской деятельности граждан, можно сделать вывод о том, что легальное определение понятия предпринимательской деятельности, предусмотренное в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, нуждается в корректировке. Под предпринимательской деятельностью следует понимать такой вид самостоятельной экономической деятельности, который направлен на систематическое извлечение доходов и прибыли от пользования имуществом, изготовления и продажи продукции (товаров), выполнения работ, оказания услуг и от иной законной деятельности, осуществляемой на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке.