Понятие и признаки дефекта усмотрения в праве

В российской юридической науке проблема дефектов усмотрения в праве является относительно новой. Полагаем, что в таких условиях процесс исследования «от частного к общему», через научное обоснование причин и условий дефектов усмотрения в праве, формулирование понятия, видов, причин и условий, которые порождают дефекты, может стать основой для выработки общих правовых закономерностей и теоретических обоснований применительно к содержанию понятия «дефект усмотрения в праве» и его признаков. В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова дается следующее определение: «Дефект – изъян, недостаток, недочет»1. Известно точно, что первоисточником является латинское слово “defectus”. Слово закрепилось в лексике русского языка в начале XVIII в. и означает «недостаток», «изъян»2.

При определении сущности дефектов усмотрения в праве следует соотнести данное понятие с содержанием и объемом понятия «право». В связи с этим существует необходимость принимать во внимание тип правопонимания. Без учета данного обстоятельства анализ права, его дефектов будет недостаточно точным. Потребность усмотрения в праве может быть вызвана необходимостью обеспечивать упорядочение правоотношений. Усмотрение в праве может представлять собой и отрицательное явление, обусловливаться умышленным использованием правовых средств для достижения не совместимых с принципами права целей.

Дефект рассматривается в виде отклонения от некоего образца, отклонения от нормы. Выявление наличия дефектности того или иного процесса, явления возможно путем соотнесения объекта с нормой, образцом. Ряд исследователей придерживается подхода к пониманию дефекта, согласно которому необходимо наличие отклонения, определяющего объективную сущность дефекта. Отклонение в данном случае рассматривается как тождественное изменению. Изменение существует объективно, независимо от воли, сознания субъекта, который его фиксирует. Использование при определении дефекта понятий нормы, недопустимого свидетельствует о его субъективном аспекте [1, с. 826].

Исходно анализируемое понятие было введено в отраслевые исследования, где использовалось для характеристики присущих отраслевому законодательству недостатков и изъянов. В соответствующих исследованиях были определены меры, позволяющие предупреждать подобные дефекты, их выявлять, устранять. Так, авторы анализировали сущность дефектов, обусловливающие их появление причины, способы их выявления и устранения. Анализ проводился применительно к конституционному, экологическому, трудовому праву3 [2; 3]. Категория дефекта права является многофакторной, многоаспектной и многоуровневой. Она включает понятие, являющееся предельно широким – понятие дефектов в праве, а также менее широкие понятия – понятия дефектов законодательства, юридических дефектов. Вопрос дефектов в праве является элементом более масштабного вопроса, связанного с качеством всего содержания права4 [4–7].

Различные аспекты дефектности права

Исследование в юридической науке различных аспектов дефектности права проводится в отношении правовых категорий в виде правотворческой ошибки, правового пробела, правовой коллизии, правовой неопределенности [8–12]. Исходя из многочисленных научных публикаций, посвященных проблеме дефектов в праве, и различных подходов к пониманию данного феномена, можно резюмировать, что в юридической науке не сложилось однозначного понимания категории «дефект в праве».

Например, А. В. Погодиным правовой дефект трактуется в виде регулятивных недостатков, просчетов – отдельных частей норм и норм в целом, являющихся некачественными, не соответствующих социальной нормативности, ведущих к снижению социальной ценности объективного права, снижению, устранению его регулятивных возможностей [13]. Как полагает С. И. Цыбуляк, следует выделять расширительное и ограничительное понимание дефекта в праве. В первом случае речь идет о состоянии правовых норм, когда регламентация общественных отношений ведет к нарушению оптимальной сбалансированности имеющихся у государства, общества и личности интересов. Во втором случае имеется в виду правовое регулирование, качественный уровень которого является низким, в связи с чем происходит ущемление интересов – общественных, личных, возникают отрицательные последствия социальноэкономического и политического характера, затруднения с применением нормативных положений5.

Дефект в праве, как полагает М. С. Ма-тейкович, представлен в виде ущербности юридических норм, сопровождающейся затруднениями при применении правила, которое они предусматривают, или утратой возможности их применения в связи с различными причинами [14, с. 15].

Несмотря на то что применительно к отдельным отраслевым юридическим наукам проведены исследования отдельных дефектов, единый подход к пониманию сущности соответствующего правового феномена не сформирован. Так, по мнению Н. В. Сусловой, дефект в праве в общетеоретическом отношении следует трактовать в виде недостатков, присущих содержанию и юридической форме правоотношений, действующего права, юридических фактов, нормативных правовых актов, вследствие существования которых возникают затруднения с реализа- цией норм права, достижением стоящих перед правовым регулированием целей [15, с. 36].

Вопросы, связанные с дефектностью юридических фактов, изучены В. В. Муру-гиной. Автором формулируется определение сущности дефектного юридического факта. Подобные факты рассматриваются в качестве особой разновидности юридических фактов, юридический состав которых включает дефект, или отсутствует соответствие действий реальному событию и в результате появляются правовые последствия, связанные с недействительностью и восстановлением права, подвергшегося нарушению6. Дефект, по мнению М. С. Матейкович, представлен в виде присущего правовым нормам состояния, при котором при регулировании общественных отношений происходит сбалансированность имеющихся у государства и общества интересов [14, с. 15–22]. С. А. Авакьян указывает на обширность содержания категории дефектов в конституционном праве. Соответствующие дефекты относятся к качеству норм, выбору регулирования, особенностями реализации нормативных положений [16, с. 12]. С. И. Цыбуляк исходит из необходимости использования ограничительной трактовки дефекта как низкого качества нормативной регламентации, обусловливающего безосновательное ущемление общественных, личных интересов, возникновение сложностей с применением правовых норм, отрицательных последствий социально-экономического, политического характера7. Значительное число исследователей анализируют дефекты права в отраслевом аспекте. Так, С. А. Авакьян полагает, что все дефекты права объясняются недостатками идей, которые отражаются в содержании конституционного законодательства [2, с. 8].

При анализе подходов различных исследователей к сущности дефекта в праве следует отметить, что авторы указывают на нарушение связанных с качеством нормативного правового акта требований. Дефект в праве определяется М. А. Соколовым в виде несовершенства, которое состоит в том, что нормативный правовой акт не соответствует определенному требованию юридической техники или ряду подобных требований, и в результате данный акт становится непригодным или его пригодность снижается8. Применительно к подобному подходу следует отметить, что понятие дефекта в праве, правового дефекта в данном случае использовать не следует. Данное понятие не может использоваться для того, чтобы характеризовать качество законодательства, поскольку закон, право не являются в данном случае тождественными и дефект в праве во всех случаях представляет дефект социального взаимодействия.

По обоснованному замечанию Н. И. Ма-тузова, в мире отсутствует законодательство, которое можно было бы расценивать как идеальное, абсолютно совершенное. В праве каждого государства можно выявить наличие противоречий, пробелов, коллизий [16, с. 208].

В. Н. Власенко отмечает существование дефектов системы права в целом, рассматриваемых автором в виде деформаций, нарушений развития структурнологического построения отдельных составляющих системы прав (в том числе таких, как нормативные акты) и системы права в целом [4, с. 22]. Кроме того, среди дефектов также выделяют техникоюридические недостатки формы и содержания нормативного правового акта, влияющие на оценку юридических фактов правоприменителем в рамках правовой неопределенности.

Необходимо критически оценивать попытки сформулировать дефиницию дефекта в правовой сфере посредством указания на низкий качественный уровень правового регулирования. Использование указания на тот или иной уровень (низкий и т. д.) не обеспечивает возможности четкого выделения присущих правовым феноменам отрицательных свойств, которые могут рассматриваться как дефектные. Степень качества не определяет напрямую наличия или отсутствия дефектности правового феномена.

Исследования о дефектности отдельных отраслей законодательства

Основные направления научных исследований дефектов в праве связаны с анализом дефектов отдельных отраслей законодательства, институтов права, юридических средств. Комплексный подход к изучению дефектов в трудовом законодательстве прослеживается в трудах М. А. Жильцова. С широких позиций ученый трактует дефекты трудового права в виде совокупности изъянов, противоречий и несовершенства норм, а также юридических конструкций в трудовом праве, которые в свою очередь детерминируют трудности в правоприменительном процессе, вызывают различные нарушения прав и законных интересов участников трудовых правоотношений9. В гражданском праве предпринимаются попытки разграничения понятий «дефект» и правонарушение применительно к фактической основе гражданско-правового регулирования. Под дефектностью права понимается «незапрещенное несоответствие какого-либо признака, свойства, характеристики, юридического факта требованиям нормы права» [17, с. 32].

Юридически дефектный нормативный правовой акт – это «письменный официальный документ, принятый субъектом правотворчества в нарушение его компетенции либо с нарушением содержательных и (или) процедурно-процессуальных требований, и (или) не соответствующий закону или нормативному правовому акту более высокой юридической силы»10. Представляется, что данное определение не учитывает всех признаков дефектов усмотрения в праве.

Понятие «дефект усмотрения в праве» и его признаки

По нашему мнению, «дефект усмотрения в праве» – это недостаток в процессуальной деятельности субъектов права, наделенных государственно-властными полномочиями, по выбору субъективнооптимального решения в правотворческой, правоприменительной, правоинтерпретационной практике, а также изъяны в отдельных содержательных элементах правового акта, характеризующие низкую степень социальной и (или) юридической эффективности правового регулирования.

• 1.    Критериями наличия недостатков усмотрения в праве является выработанные юридической наукой признаки несовершенства права. К ним можно отнести пробелы в праве, коллизии правовых норм, неопределенность правового регулирования, нарушения требований юридической техники при построении текстов нормативных актов, нерациональное размещение норм в системе права, чрезмерное дублирование правил поведения в актах разной юридической силы, избыточное правовое регулирование [18, с. 1237].

• 2.    Дефекты усмотрения в праве снижают социальную и юридическую эффективность правового регулирования либо влекут полное их отсутствие. В теории права высказывались мнения относительно понятия и форм соотношения социальной и юридической эффективности правового регулирования. Так, выделяются четыре основные формы соотношения социальной и юридической эффективности правового регулирования: 1) социальная эффективность правового регулирования достигается посредством достижения юридической эффективности; 2) юридическая эффективность правового регулирования достигается полностью, а социальная эффективность не достигается; 3) социальная эффективность правового регулирования достигается посредством нарушения нормы права (совершение правонарушения, злоупотребление правом и др.); 4) не достигается юридическая, а вместе с ней и социальная эффективность правового регулирования¹¹.

• 3.    Оценочность дефектов усмотрения в праве среди правоприменителей и законодателей, обладающих государственновластными полномочиями. Представления в общественном и индивидуальном сознании о действующем праве изначально формируются в виде мнений, суждений, выражающих сомнение или подтверждение об отсутствии ценности и полезности процесса и результата юридической деятельности. На распространенность усмотрения в праве влияет сама «конструкция усмотрения»: нормативно не определено, что конкретно должен делать властвующий субъект, или четко не установлено, в каких случаях он вправе реализовывать предоставленные полномочия. Это порождает для уполномоченного лица соблазн действия в целях извлечения личной

• 4.    Обусловленность выявления дефектов усмотрения в ходе применения различных способов толкования права. В ходе применения грамматического, логического, специально-юридического, историкополитического и иных способов толкования выявляются дефекты усмотрения в праве. Так как в правовом акте государственная воля выражена на языке права, для обеспечения реального действия юридических норм необходимо уяснение и разъяснение смысла правовых предписаний, выявление дефектов в правовой материи. Выявление дефектов усмотрения в любом правовом акте требует определенной мыслительной деятельности, связанной с пониманием данной знаковой системы – слов, предложений, их логической связи.

• 5.    Нахождение дефекта усмотрения в конкретном содержательном элементе правового акта. Речь идет о том, что дефект усмотрения может находиться во вводной, описательной, мотивировочной, резолютивной части правоприменительного акта. Для актов толкования права, в том числе для актов официального толкования органов судебной власти, не разработана единая структура, поэтому дефект усмотрения может содержаться

• 6.    В числе присущих дефекту ключевых особенностей, которые обусловливают их общественное значение и потребность реакции государства, общества на их наличие, выступает социальная вредность. Дефекты усмотрения в праве не соотносятся с характерными для общественного развития закономерностями, с моральными нормами. В результате происходит причинение существенного вреда, связанного с политическими, личными, моральными или имущественными последствиями. При этом, как обоснованно указывал И. Кант, право может не только ограничивать произвол. Оно может выступать в виде инструмента, посредством которого попираются имеющиеся у че-

• ловека свободы. Часто реализация норм права, например, в таких сферах, как социальная, политическая, экономическая, полностью соотносится с содержащимися в законодательстве нормами. Соответственно, обеспечивается требующаяся законность. В то же время социальной эффективности или не имеется, или она находится на низком уровне. Возможны и ситуации, при которых вследствие реализации норм права происходит причинение вреда имеющимся у государства, общества, личности интересам. Социальные цели правового регулирования могут быть установлены в ходе телеологического толкования правых норм.

• 7.    Юридически легализованный характер дефектов усмотрения в правотворчестве и в правоприменении. Дефекты усмотрения содержатся в правовом акте, и в ряде случаев негативное влияние дефектов трудно минимизировать, поскольку они должны быть исправлены субъектом, наделенным государственно-властными полномочиями при соблюдении юридической процедуры и режима законности, что связано с временными, материальными издержками, а также соответствием политической целесообразности. Дефекты усмотрения подрывают эффективность долгосрочного социального регулирования, препятствуют достижению стратегических целей общественного развития.

и (или) групповой, в том числе и в пользу третьих лиц, политической, материальной или иной выгоды, а также исходя из неверно понятых социальных интересов.

Неправильное или неполное использование средств и приемов юридической техники, недостатки стиля правовых актов могут быть устранены путем толкования права. Указанная юридическая деятельность полезна с точки зрения обеспечения полноты и точности выражения воли законодателя, ее полного раскрытия и последующей эффективной реализации. Важно не только точно интерпретировать конкретную норму права, но и истолковать все право в целом, его принципы, идеи, дух, социальное предназначение, что помогает выявить дефекты.

в любой структурной части соответствующего акта. Для нормативных правовых актов такими структурными элементами выступают наименование, преамбула, содержательная часть (главы, статьи, части, пункты и другие), заключительные положения. Справедливо отмечает С. Б. Поляков: «Анализ ошибочных правоприменительных актов приводит к выводу о том, что первопричиной ошибок являются пробелы в знаниях о межотраслевых понятиях: системе права, предмете и методах правового регулирования, видах норм права, связи их с принципами права, элементах правоотношений, юридических фактах, стадиях правоприменительной деятельности, обоснованности и законности правоприменительного акта и т. д. Проблема не в кризисе юридических понятий, а в ненаучности, обывательском уровне правоприменительной деятельности» [19, с. 75]. Следует сделать оговорку о том, что под правовым актов мы понимаем надлежащим образом (словесно-документально) оформленное внешнее выражение воли государства, его органов, отдельных лиц, выступающего в качестве носителя содержательных элементов правовой системы – юридических норм, правоположений практики, индивидуальных предписаний, автономных решений лиц.

В судебной практике по гражданским делам можно привести следующий пример дефектов усмотрения при корпоративных спорах. Иногда это приводит к тому, что фактическое поведение сторон путем усмотрения со стороны суда трактуется как обстоятельство, само по себе порождающее права и обязанности сторон в корпоративных отношениях. Возникает вопрос о правовых последствиях такого усмотрения судов с позиции принципа законности.

Например, в деле № А41-83370/2014 усмотрением суда был преодолен юридический дефект формы сделки по уступке доли в ООО (отсутствие письменной и обязательной нотариальной формы) путем толкования фактических действий сторон по совместному ведению бизнеса как сделки уступки доли12. В результате суды в противоречие с требованиями ст.ст. 165 и 218 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и ст. 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»13 (далее – Закон об ООО) создали, по сути, новую норму права, которая выглядит следующим образом: «Право на долю в ООО может быть приобретено другим лицом на основании фактического поведения сторон при отсутствии надлежаще оформленной сделки уступки доли». Представляется, что подобное усмотрение судов нарушает сложившееся правопонимание и сомнительно в континентальной системе права, поскольку размывает нормативные правовые принципы, устанавливающие единые правила оформления сделок, предусмотренные ГК РФ. Тем самым мы можем констатировать нарушение правового принципа социальной справедливости.

Заключение

Обобщая все вышесказанное, следует сделать вывод, что содержательные компоненты дефектности права вызывают интерес среди исследователей. Кроме того, понятие «дефект усмотрения в праве» и его признаки, предложенные автором, безусловно, не являются бесспорными. Отдельные характеристики данного понятия, такие как критерии несовершенства права, снижение социальной и юридической эффективности правового регулирования, социальный вред, оценочный характер дефектов усмотрения в праве, юридически легализованный характер дефектов усмотрения в праве и другие требуют отдельного научного исследования и внимания ученых-правоведов.