Понятие и виды пробелов в праве: теоретико-правовой аспект

Проблема пробельности в праве не является новой для правовой науки. В момент становления современного российского государства данная проблема была во многом связана с зарождением новых общественных отношений в экономике, политике. В настоящее время она обусловлена развитием общественных отношений, в том числе появлением новых технологий.

Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, иными словами, это отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений [1]. Пробел в праве – это понятие, в основе которого лежит неполнота юридической базы применения права. Случаи полногонеурегулирования тех или иных отношений тоже можно условно назвать пробелами в праве. Однако это качественно иные явления, нежели неполнота в действующих нормативных актах. Восполнение «полных пробелов» осуществляется путем правотворческой деятельности компетентного государственного органа.

В трудах ученых-правоведов достаточно детально определены негативные последствия пробелов в праве. Они указывают на то, что пробельность нарушает единство правового пространства, снижает качество правового воздействия.

Пробельные правовые нормы не способны как следует выполнять регулятивную функцию, из-за них снижается эффективность правовой системы в целом. Роль закона в обществе девальвируется, законодательное регулирование подменяется толкованием, часто некомпетентным, усиливается произвол исполнителей, теряется авторитет закона [2].

В научной литературе выделяют несколько классификаций пробелов:

– в зависимости от момента возникновения – первоначальные (недосмотр законодателя) и последующие. Первоначальные пробелы возникают, когда необходимость в правовом регулировании существует уже в момент прохождения законопроекта, последующие возникают в результате развития общественных отношений;

– в зависимости от полноты правового регулирования – полные, частичные, то есть в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования.

Неполнота существующего правового регулирования характеризуется разной степенью и объемом охвата: пробелы в позитивном праве, пробелы в нормативно- правовом регулировании, пробелы в законодательстве, пробелы в законе. По мнению В.В. Лазарева, при рассмотрении права и закона стоит учитывать тот факт, что закон – это один из видов выражения права, и верным вариантом будет исследовать уязвимость законодательных и нормативных актов.

Анализируя право, стоит учитывать информацию из доверенных источников, и вести диалог об уязвимостях позитивного права. Разграничивая данные понятия, пробелы можно представить следующим образом:

• •    пробел в позитивном праве – когда отсутствует и закон, и подзаконный акт, и обычай, и прецедент;

• •    пробел в нормативно-правовом регулировании – когда отсутствуют и нормы закона, и нормы подзаконных актов;

• •    пробел в законодательстве – когда в принципе отсутствует закон как акт высшего органа власти;

• •    пробел в законе – когда вопрос неполно урегулирован в данном конкретном законе [3];

  – в зависимости от наличия или отсутствия умысла правотворческого субъекта: преднамеренные (умышленные) и непреднамеренные пробелы. О преднамеренных пробелах «говорят, например, там, где законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавая его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе [4; С.305-307].

Следует сказать, что умышленные пробелы могут закладываться в нормативно-правовой акт не только исходя из указанных выше целей, но также с целью скрыть часть информации от адресатов. Такой пробел может быть коррупциогенным фактором. Например, признаком несовершенства Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является отсутствие в нем норм, возлагающих на заказчика обязанность декларировать отсутствие конфликта интересов, что не согласуется со ст. 9 Конвенции ООН против коррупции, в соответствии с которой системы закупок государств-участников должны предусматривать также меры регулирования в надлежащих случаях вопросов, касающихся персонала, который несет ответственность за закупки, например требование о декларировании заинтересованности в конкретных публичных закупках, процедуры проверки и требования к профессиональной подготовке;

– в зависимости от наличия либо отсутствия умысла законодателя различают пробелы в праве, имеющие объективную и субъективную природу. Объективные по природе пробелы в праве возникают в случаях, когда законодатель не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов между социальными группами, политическими партиями, палатами представителей. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как и с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Пробелы в праве, имеющие субъективную природу, выражаются как несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники.

Венгеров А.Б. и Лазарев В.В., Липень С.В. и Е.С. Зайцева и П.В. Козловский высказывают своё видение классификации пробелов в зависимости от истинности. Они отмечают, что, как правило, в центре внимания исследователей находятся лишь реальные пробелы, то есть имеющие место в действительности, когда отсутствует необходимое правовое регулирование общественных отношений. Такое понимание фактически совпадает с определением пробела как такового [5].

Мнимые же пробелы сложно выявить, так как они имеют свое отражение в сознании субъектов правотворчества и на первый взгляд не оказывают влияния на функционирование механизма правового регулирования.

В нормативных правовых актах отражаются не только истинные представления законодателей, но и их заблуждения и иллюзии о необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений. В результате чего неосознанные, созданные искусственно, надуманные пробелы превращаются в правовые нормы, потребность в которых не обусловлена объективным развитием общественных отношений. Деятельность законодателя по устранению такого рода пробелов может приводить в результате к излишней юридизации общественных отношений либо, наоборот, к возникновению реальных пробелов [6; С. 279283].

Появление мнимых пробелов и их материализация в действующем законодательстве обусловлены двумя причинами: – во-первых, правовым идеализмом как формой деформации правосознания законодателя.

Это выражается в ограниченности знаний авторов нормативно-правовых актов о закономерностях развития правовой материи и юридической практики, непонимании ими объема правового регулирования, в существовании в их сознании завышенных ожиданий относительно возможностей механизма правового регулирования; во-вторых, отсутствием системной правотворческой политики, направленной на получение адекватной оценки развития общественных отношений и на понимание возможностей использования правовых средств для их регулирования [7].

В ряде исследований зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала, что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права. Так М.М. Агарков говорит, что технические пробелы предполагают, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить [15].

Специальный юридический анализ, приводящий к выводу о наличии пробела, должен опираться на более глубокий учет социальных факторов общественной жизни. Прежде всего, это изучение социальноэкономических и духовных потребностей общества, многообразия политических отношений, проявленной в праве государственной воли, правосознания народных масс, сложившейся юридической практики. При этом используются все средства анализа, как специально-юридические, так и социологические.

В современных условиях чаще всего встречаются пробелы, обусловленные незавершенностью правотворчества [8].

Например, отсутствие нормы, предусматривающей возмещение гражданину вреда, понесенного им при спасении жизни человека. Однако это вовсе не означает, что законодатель дает отрицательный ответ на данное обстоятельство. Общие гуманные принципы и смысл законодательства говорят, что эти отношения находятся в сфере правового регулирования, но вне области действия конкретных правовых норм. Налицо пробел в законе.

В ст. 5 Трудового кодекса РФ устанавливаются недействительные условия соглашений и договоров о труде. Однако мнимые (фиктивные) договоры не названы. В то же время приемы толкования позволяют установить, что законодатель мнимые договоры тоже считает недействительными, что прямо предусмотрено в гражданском праве [9].

Отсутствие тех или иных нормативных правовых актов не есть свидетельство недостатков права. Как раз наоборот: так называемые конструктивные пробелы являются свидетельством динамичности права, если, конечно, принятие конкретизирующих нормативных правовых актов не задерживается [10].

Достаточно сослаться на то, что примерным Планом законопроектной работы Государственной Думы на каждую сессию предусмотрено принятие целого ряда нормативных правовых актов, часть из них уже вступила в силу, но до полной реализации данного плана будет сохраняться временное явление конструктивного пробела. Это состояние периодически возникает в процессе развития права [11].

Причины пробелов различны, но в своей массе они связаны либо с недостатками в законодательной технике, неопределенностью понятий, либо с ошибками в расположении норм, повышением требований к конкретной определенности элементов нормы права [12].

Право как социальный феномен не может существовать в отрыве от общества, рассматриваемого в конкретно-исторический период. Как важнейший регулятор человеческого поведения право изменяется вместе с изменением общества. И, к сожалению, ни один законодатель, сколь бы талантлив он не был, не может точно предвидеть, какое именно законодательство потребуется обществу через 5, 10 или 20 лет. В лучшем случае законодательство идет в ногу со временем, но, как правило, отстает от него [13].

Этот временной разрыв между правом необходимым и правом наличным, когда общество стремительно усложняется и развивается, а право остается на месте, и является основной причиной возникновения пробелов [14].