Понятие процесса доказывания в арбитражном судопроизводстве: теоретические аспекты

Процедура доказывания в арбитражном судопроизводстве урегулирована нормами права. В свете постепенного развития представления о допустимых способах коммуникации постепенно трансформируется законодательство нашей страны за счет дополнения его положений указанием на иные, в том числе неизвестные ранее, способы. Проблема заключается в том, что правоприменительная практика несколько опережает изменение законодательства, вследствие чего возникают достаточно сложные и неоднозначные ситуации, когда необходимо определить допустимость использования тех или иных видов доказательств, а также способов доказывания. В свете этого можно утверждать, что присутствует явная потребность исследования института доказывания в арбитражном судопроизводстве и определения направлений его последующей трансформации как предпосылки для формирования единообразия судебной практики.

Цель исследования – проведение комплексного анализа понятия процесса доказывания в арбитражном судопроизводстве с позиции теоретических воззрений.

Достижение данной цели предполагается путем последовательного решения следующих задач:

• •    исследование современных воззрений на сущность процесса доказывания в арбитражном судопроизводстве;

• •    выявления тенденций изменения относитель но процесса доказывания как основы для последующего совершенствования норм права.

Обзор литературы

Доказывание в арбитражном судопроизводстве – это тема, которой посвящается большое количество исследований разного уровня – от научных статей до диссертаций, поскольку построение процесса доказывания является ключевым вопросом.

Поскольку арбитражные суды в России как самостоятельные государственные органы были возрождены только на постсоветском пространстве, исследование процесса доказывания в том его виде, в каком он закреплен в нормах закона, осуществляется уже после фактического распада СССР и прекращения деятельности государственного арбитража.

В числе первых доктринальных работ, в рамках которых процесс доказывания в арбитраже изучался комплексно, можно отметить работы Е.Ю. Веденеева, А.Г. Коваленко, М.А. Фокиной. В последующие годы доказывание чаще исследовалось с позиции выделения отдельных аспектов. Например, распределению бремени доказывания уделено внимание А.А. Лим, Отдельным видам доказательств уделено внимание такими авторами, как С.П. Ворожбит, Д.Р. Крипакова, М.Н. Чернова. Специфике доказывания по отдельным категориям споров посвящены работы М.А. Альковой, Н.Л. Бартунаевой, М.С. Белашовой, С.А. Жаго-риной, Д.В.Политова, С.П. Рогожина, Ю.К. Свиридова, О.С. Смолиной, Д.Д. Толкачева, И.М. Шевченко.

В последние годы исследований, посвященных доказыванию в арбитражном судопроизводстве, в том числе новых доказательств, не было. Данной тематике посвящаются преимущественно научные статьи.

Методологическая основа исследования

В рамках настоящего исследования использовались формально-правовой, сравнительно-правовой методы, а также методы анализа и синтеза.

Результаты исследования и их обсуждение

Доказывание в рамках определенного судопроизводства, в том числе арбитражного, традиционно рассматривается как целеориентированная деятельность, обусловленная наличием обязанности доказать, обосновать собственную позицию или опровергнуть доводы противной стороны. Определяется доказывание и как процесс, как сложная мыслительная деятельность, как судебное познание фактической составляющей отдельного спора [1, с. 326].

В рамках арбитражного процесса доказывание предполагает определение предмета доказывания, в определенных случаях – круга доказательств, которые определены в законе в качестве допустимых применительно к данной категории спора, обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, а также последующие исследование и оценку доказательств. Понимание того, что собой представляют составляющие института доказывания в арбитражном судопроизводстве, в настоящее время единообразно, и среди теоретиков нет значимых дискуссий о том, что представляет собой предмет доказывания, круг подлежащих доказыванию обстоятельств, а также иные значимые понятия [1, с. 325].

Арбитражный процессуальный кодекс РФ определяет доказывание как обязанность участника процесса с учетом распределения бремени доказы-вания1. Обязанность, будучи исполненной в рамках судебного разбирательства, позволяет суду сформировать представление об обоснованности заявленных требований. Однако первоначальная стадия в судебном доказывании – это определение предмета разбирательства, круга надлежащих участников и допустимых доказательств.

Вместе с тем представляется правильным и утверждение о том, что доказывание – это реализация права каждого участника судебного разбирательства [2, с. 192], потому что принудить к предоставлению доказательств участников спора никто не вправе. Законодатель устанавливает только негативные последствия непредставления доказательств или их недостаточности – это определение позиции как необоснованной. Представляется, что обязанность доказывания следует рассматривать в контексте исключения произвольного и ничем не обоснованного обращения в суд, своего рода защиты от процессов, где сторона, подавшая иск, не уверена в своей правоте. В пользу правильности данной позиции свидетельствует и подход к распределению судебных расходов по результатам рассмотрения дела, когда они относятся либо на сторону, не сумевшую доказать свою право- ту, либо распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям.

Предмет доказывания определяется в арбитражном судопроизводстве судом, но и на участников также возлагается данная обязанность, потому что в отличие от гражданского судопроизводства, при заявлении требований и возражений участник должен не только указать на доказательства, которыми они подтверждаются, но и обосновать с позиции права, то есть выделить применимое, с точки зрения участника, законодательство.

Определение обстоятельств, подлежащих доказыванию, – это прерогатива суда вследствие того, что именно такой подход избрал законодатель. Безусловно, суд не определяет обстоятельства произвольно, он ориентируется на доводы сторон, выделяя значимые для принятия решения, на основе норм материального права.

В отношении бремени доказывания следует отметить, что действует общее правило, предполагающее, что каждое лицо обязано представить доказательства в обоснование своей позиции. Из общего правила есть исключение, которое касается органов и лиц, наделенных публичными полномочиями, и их решений. В этом случае бремя доказывания законности и обоснованности принятых решений, действий или бездействия возлагается на них, а у оспаривающего лица есть право предоставления доказательств.

Некоторые особенности процесса доказывания присутствуют у дел об установлении юридических фактов в силу отсутствия состязательности сторон и, как отмечают некоторые исследователи, ограничение в части использования для доказывания «отрицательных фактов» [3, с. 337]. С данным утверждением можно не согласиться, потому что установление факта – это не всегда признание его существования. Иногда сам по себе отрицательный факт важен, что предполагает использование соответствующих доказательств.

Применительно к доказыванию важен момент сбора, представления и оценки доказательств. Арбитражный процесс предполагает, что у каждого участника есть обязанность заблаговременно раскрыть доказательства. Данное требование преимущественно ориентировано на соблюдение разумных сроков судопроизводства, а также исключения возможности злоупотребления правом в рамках процесса. Вместе с тем, своевременное представление доказательств – это предпосылка качественного рассмотрения.

Обеспечивается требование о раскрытии доказательств установлением ограничения на использование тех, с которыми другая сторона не была заблаговременно ознакомлена, а также возможностью отнесения судебных расходов на лицо, не раскрывшее доказательства заблаговременно, поскольку его поведение трактуется как злоупотребление правом.

Ряд исследователей полагают, что ранее собранные и представленные доказательства имеют большую силу, чем те, которые представлены позднее [4, с. 568].

С утверждением можно подискутировать, однако, если рассматривать его с позиции раскрытия доказательств, то утверждение имеет смысл, потому что представление доказательств позднее тех, что ранее были раскрыты, не исключает момент умышленного умолчания, вследствие чего само доказательство уже может быть поставлено под сомнение.

Следует обратить внимание на то, что толкуются нормы о запрете использования не раскрытых заранее доказательств, а также доказательств, представленных позднее, в том числе в суд апелляционной инстанции как предполагающие полную недопустимость более позднего представления дополнительных доказательств, но только в аспекте обеспечения законности2.

Такое толкование норм права свидетельствует о том, что нормы о доказывании не могут быть определены как императивные. Наличие запрета в законе не исключает его фактического нарушения на практике. Иными словами, в данном случае наглядно проявляется проблема судебного усмотрения. Только суд вправе принять решение – отвергнуть доказательство, потому что оно не было раскрыто заблаговременно, или принять, оценив доводы лица как убедительные. Представляется, что нормы о представлении и раскрытии доказательств нуждаются в изменении.

Категоричность запрета ссылаться на доказательство, которое не было заблаговременно раскрыто, не должна компенсироваться правовыми позициями высших судов, указывающих на допустимость представления дополнительных доказательств. Следовательно, в этой части нормы права нуждаются в совершенствовании.

Исследуя процесс доказывания в арбитражном судопроизводстве, следует заострить внимание на отдельных видах доказательств, их предоставлении и обеспечении, а именно: доказательствах письменных и иных.

В 2016 году нормы права в данной части были изменены. Во-первых, исключена формулировка относительно аналога собственноручной подписи. Вместо нее появилось положение об электронной подписи. Во-вторых, в законе после изменения нет положений о том, что Верховный Суд РФ вправе определить порядок представления доказательств, полученных в электронной форме3.

Круг доказательств, которые могут иметь электронную форму, в свете развития систем дистанционного взаимодействия, достаточно велик. В электронной форме могут заключаться договоры, может формировать отчетность, может вестись преддоговорная и иная переписка, а также многое иное. Во всех случаях возникает вопрос о проверке достоверности представленной информации. Во внимание надлежит принимать и то, что информация в электронном виде в большинстве случаев может быть немедленно удалена, что осложняет ее предоставление. В некоторых случаях информация формально не изменяема, что облегчает ее предоставление. Например, выписки из государственных реестров, которые подписываются усиленной квалифицированной электронной подписью и не предполагают произвольного изменения содержащейся в них информации.

Во всех остальных случаях есть риск утраты информации и невозможности предоставления доказательства суду для обоснования собственной позиции. Проблема отчасти решается путем обеспечения доказательств, потому что арбитражное процессуальное законодательство допускает возможность обеспечить доказательство еще до подачи иска.

Помимо этого, правом обеспечения доказательств наделены нотариусы. В отношении информации, находящейся в сети Интернет предусмотрено и удаленное обеспечение4, что позволяет принять меры в достаточно краткие сроки. Обеспечение доказательства предполагает и возможность получения информации, наличие которой фиксирует нотариус, на бумажном носителе. Подобным образом лицо, обратившееся к нотариусу, обеспечивает сохранность информации и возможность доказывания даже в случае последующего удаления информации.

В отношении данного вида доказательств стоит отметить, что теоретики продолжают дискуссию о том, к какому виду следует относить скриншоты, а также заверенные распечатки страниц в сети Интернет, а также с иных источников [5, с. 67]. Мнения теоретиков разделяются, потому что одни полагают, что речь идет о письменном доказательстве, другие – что об электронном, третьи усматривают основания для выделения смешанной, новой, формы [6, с. 142].

Односложно на данный вопрос ответить нельзя, потому что по своей сути это всё фиксация электронных ресурсов. Перенесение их на бумагу позволяет приобщить к материалам дела и зафиксировать сам факт существования и содержания. Следовательно, более правильным является определение как электронных доказательств, зафиксированных предусмотренными законом способами.

Хотелось бы обратить внимание и на то, что в отсутствие в законе применительно к электронным документам конкретики в некоторой мере осложняет применение положений закона. Отчасти ситуация нивелирована за счет правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ относительно того, что заверяться распечатки электронных документов, а также скриншотов могут непосредственно лицами, участвующими в деле5. Сложность в отношении электронных документов, в том числе перенесенных на бумажные носители, заключается в том, что практически любая информация из электронных ресурсов может быть удалена. Как следствие, даже при наличии заверенного сторонами документа, содержащего указание на дату размещения и дату фиксации, у участника процесса может возникнуть проблема доказывания соответствия информации реальности.

Помимо этого, исследователи выделяют момент недостаточности правовой регламентации процессуального порядка представления, исследования и оценки данного вида доказательств [7, с. 212], отсутствия терминологии непосредственно в законе: акцент выставляется на отсутствие конкретизации того, что представляет собой скриншот [8, с. 188].

С подобнойоценкой правового регулирования можно полностью согласиться. Допустимость самостоятельного удостоверения скриншотов и распечаток страниц из сети Интернет усложняет процесс доказывания. Если информация сохранена, у суда присутствует возможность ее дополнительного осмотра и исследования в судебном заседании не только на бумажном носителе, но и на соответствующем ресурсе [9, с. 376]. Удаление информации полностью либо ее части, замена ее на иную ставит под сомнение достоверность представленного документа, хотя скриншоты, как и любые иные доказательства, использование которых допускается в арбитражном судопроизводстве, должны отвечать признаку достоверности и проверяемости [10, с. 22]. Четко определенного непосредственно в законе порядка фиксации такой информации нет. Изменение ее в сети Интернет и в мессенджерах не запрещается. Кроме того, присутствуют и предпосылки для злоупотреблений, потому что современные технологии позволяют осуществить монтаж любой информации, а затем перенести ее на бумажный носитель.

Дискуссионным в части доказательств в электронном виде является вопрос о возможности исследования и фиксация личной переписки, в том числе в мессенджерах, которые пользуются популярностью и достаточно давно применяются для взаимодействия не только по личным, но и по иным вопросам. Представляется, что с учетом того, что личной жизни каждого человека придана правовая охрана, гарантии невмешательства в отсутствие достаточных оснований, подобная переписка, даже будучи зафиксированной, но в отсутствие согласия лица, с которым ведется переписка, скриншоты личной переписки в рамках арбитражного судопроизводства приниматься не должны. В уголовном судопроизводстве подобный подход допустим, потому что речь идет о противоправном деянии, которое является общественно опасным.Именно общественная опасность – это тот критерий, на основании которого должно осуществляться разграничение.

Переписки как доказательства в арбитражном процессе в целом достаточно широко распространены, втом числе и в силу того, что наиболее часто субъекты, осуществляющие предпринимательскую или иную экономическую деятельность, осуществляют взаимодействие друг с другом посредством переписок, как в форме официальных писем (отправляемых на соответствующие электронные адреса, оформленных на фирменных бланках контрагентов, имеющих необходимые печати, электронную цифровую подпись, прочие реквизиты), так и посредством простого неформального взаимодействия, в том числе через сервисы обмена мгновенными сообщениями.

Все изложенное выше свидетельствует о том, что в рамках современного арбитражного процесса институт доказывания существенным образом трансформировался, и преимущественно в связи с чрезвычайно широким распространением как собственно электронных доказательств, так и электронной формы доказательств. Однако арбитражное процессуальное законодательство электронную форму доказательств в качестве самостоятельного средства доказывания до настоящего момента не обособило. Данный вопрос в научной литературе вызывает до настоящего времени достаточно бурные дискуссии, в связи с чем было сформировано два основных подхода: 1) о рациональности выделения электронных доказательств в качестве самостоятельного средства доказывания; 2) о том, что предусмотренной процес-суальнымзаконодательством классификациисредств доказывания достаточно, необходимости в закреплении такого средства доказывания, как электронные доказательства, объективно нет.

Совершенно обоснованной видится позиция, высказанная В.В.Котляровой, которая считает, что в современном российском обществе законодательство, в особенности процессуальное, должно быть восприимчиво к новым формам информационных технологий, в связи с чем «вопрос признания электронных доказательств самостоятельными средствами доказывания и установления видов и критериев отнесения их к таковым уже давно требует нормативного разрешения» [11].

Стоит указать, что в настоящее время арбитражное процессуальное законодательство закрепляет открытый перечень средств доказывания, что видится весьма прогрессивным и обоснованным. Однако простого допущения законодателем возможности использования иных средств доказывания, чем те, которые прямо поименованы в АПК РФ, считается недостаточным. Любой правовой институт должен получить свою должную регламентацию на законодательном уровне.

Законодатель должен четко реагировать на развитие научно-технического прогресса и на появление новых средств доказывания, которые достаточно активно уже используются на практике, однако своей должной регламентации не получили до настоящего времени. Бесспорно, еще десятилетия назад, когда информационные технологии не были столь развиты и распространены, и российское общество только начинало свою трансформацию в общество информационное, не существовало столь широкого перечня электронных доказательств – метаданных, лог-файлов и др., а существующие в то время электронные доказательства могли, с определенной долей условности, «вместиться» в традиционную систему средств доказывания. Однако прогресс не стоит на месте; это явление динамичное, а не статичное. Так, метаданные, лог-файлы, к примеру, которые достаточно часто признаются правоприменительными органами в качестве допустимых доказательств, не могут подпадать ни под одну категориюдоказательств, закрепленных на уровне действующего процессуального законодательства. В связи с этим регламентация такого средства доказывания, как электронные доказательства, должна начаться именно с законодательного закрепления их понятия, отражающего в самом общем виде их сущность.

Заключение

Таким образом, процесс доказывания в рамках арбитражного судопроизводства является комплексным. Более того, в современных условиях институт доказывания существенным образом трансформировался преимущественно в связи с чрезвычайно широким распространением как собственно электронных доказательств, так и электронной формы доказательств. Суммируя всё вышеизложенное, можно сделать ряд следующих выводов.

Вопрос относительно правовой природы доказательств, выраженных на электронном носителе, является остро дискуссионным, в том числе высказываются предложения о закреплении их в качестве самостоятельного средства доказывания. На наш взгляд, выделение электронных доказательств действительно целесообразно, однако стоит разграничивать понятия «электронная форма доказательства» и «электронное доказательство». В электронной форме может быть выражено практически любое доказательство. Непосредственно электронными доказательствами можно считать такие доказательства, которые существуют только в электронном виде (человеконечитаемая информация), которые могут быть доступны человеческому восприятию только после их обработки соответствующим техническим устройством (штрих-коды, QR-коды, лог-файлы, метаданные, смарт-контракты). Также целесообразным считается закрепление в рамках ст. 66 Арбитражно-процессуального кодекса РФ положения о возможности непосредственного предоставления суду доказательств в электронной форме.

Сложным и вызывающим дискуссии является вопрос об электронных доказательствах, для которых недостаточно проработан процесс фиксации, предоставления и исследования. Отдельные категории электронных доказательств могут быть использованы без дополнительного подтверждения, что обусловлено использованием усиленной квалифицированной электронной подписи. В отношении информации из сети Интернет, а также мессенджеров подобная определенность отсутствует.

Существующие механизмы обеспечения электронных доказательств недостаточны для того, чтобы полноценно использовать их в рамках процесса доказывания. До настоящего времени в закон не внесены положения, определяющие порядок исследования и сопоставления информации, проверки ее с позиции достоверности. Сам механизм понятен – он предполагает дополнительное обращение как к первоисточнику, так и правообладателям ресурсов, не исключается проведение экспертиз. Однако в этой части необходима конкретика.