Право и религия: в поисках Бога

Authors’ Contribution: E. G. Samokhina’s contribution consists in developing the general research concept and formulating the fundamental problem of seeking the grounds of law’s normativity under the collapse of the idea of an external guarantor of truth. E. G. Samokhina defined the methodological framework of the article, substantiated the hypothesis of law as an inevitably “believing” system that continuously generates new forms of sacralization of its own foundations, and formulated the final conclusions concerning the epistemological connection between law and theology in the secular age. A. V. Degtyarev’s contribution lies in conducting a historical-dogmatic analysis of the process of sacralization of the legal text. Drawing on concrete historical examples of the formation of medieval jurisprudence, A. V. Degtyarev investigated the mechanisms through which a legal text is transformed into a canon, and also identified and described in detail the internal limits of the canonical regime of interpretation: the usurpation of normative authority by the interpreter, the inflation of the canon, and the loss of law’s adaptability to changes in social life.

A. M. Khmelevsky’s contribution consists in examining contemporary jurisprudential concepts that replace the model of divine justification. A. M. Khmelevsky analyzed the manifestation of the “Münchhausen trilemma” in law, revealed the performative and symbolic nature of legal acts in the postmodern era, and, from the standpoint of Critical legal studies (CLS), demonstrated the hidden dogmatism of the liberal legal order, which masks value-based and political choices under procedural neutrality.

Funding : The publication was prepared as part of the research study “State, Church and Law” (Project No. 24-00-032) within the framework of the “Scientific Fund of the National Research University Higher School of Economics (HSE University)” Program.

Bведение: Ф. Ницше и конец внешнего гаранта

Летом 1881 г. после знакомства с трудами Б. Спинозы у Ф. Ницше возникла идея книги, которую он и написал зимой 1881–1882 гг. в Генуе, — «Веселая наука»1. В ней он вывел свой знаменитый пассаж о «смерти Бога», утверждая, что вера в него утратила свою силу в современном мире. Это событие, по мнению философа, влечет за собой кризис привычных ценностей и необходимость переосмысления основ человеческого существования. В притче «Безумный человек» Ф. Ницше описывает человека, который днем выходит на рынок с зажженным фонарем и взывает: «Где Бог?» Толпа смеется, но Безумец провозглашает: «Мы убили его — вы и я!»2 Этот момент символизирует не исчезновение веры как таковой, а крах самой идеи внешнего гаранта истины и морали, фундирующей западную культуру. Ф. Ницше видит в этом не освобождение, а проблему: вместе с Богом рушится вера в объективное «должное».

В книгах «Так говорил Заратустра» (1883–1885) и «Сумерки идолов» (1888) мыслитель развивает эту линию: нигилизм становится судьбой Европы, ведь прежние ценности утратили силу, а новых еще нет. Так рождается центральный вопрос, имеющий прямое отношение к праву: может ли разум сам по себе быть источником нормативного порядка? В поисках ответа на этот вопрос были сформулированы различные философско-правовые концепты, заменяющие одну модель обоснования другой в стремлении выйти за рамки замкнутости мышления (Г. Кельзен, Г. Харт, Х. Перельман и др.).

Вместе с тем, если обратиться к более ранним источникам, становится ясно, что эти философско-правовые конструкции не приблизили научное сообщество к истине, а лишь заменили один режим несовершенной аргументации другим. Древнегреческий философ-скептик Агриппа в I в. н. э. сформулировал пять возможных режимов рассуждения, или тропов скептической аргументации3, которые не получили своего разрешения по сей день. Эти режимы обоснования называются «тропами воздержания от суждения» и показывают, что абсолютное познание невозможно, поэтому при столкновении с ними обоснование следует прекратить: 1) несогласие; 2) бесконечный регресс; 3) относительность; 4) критика «предположения», или предпосылки, принимаемой без всяких доказательств на веру; 5) взаимная доказуемость4. Эти тропы были модифицированы немецким философом Х. Альбертом в 1968 г. и сведены к трем («трилемма Мюнхгаузена»): 1) регресс в бесконечность, вызванный необходимостью при поиске оснований возвращаться всё дальше назад, что, однако, практически не осуществимо, и потому нельзя достичь надежного основания; 2) логический круг в дедукции, возникающий в силу того, что в процессе обоснования возвращаются к высказываниям, которые до этого встречались уже как нуждающиеся в обосновании; 3) прерывание процесса обоснования в определенной точке, провозглашаемой аксиомой или догмой и являющейся некоей причиной самой себя5. Таким образом, обоснование неизбежно сталкивается с проблемой окончательного аргумента: если для всего требуются обоснования, то в нем нуждаются и знания, на основе которых происходит обоснование первоначального тезиса или их множества.

Авторы этой работы стремятся проследить, как в истории права проявлялась и эволюционировала фигура Бога — в прямом или метафорическом смысле — как предельного основания нормативного порядка.

Методы и материалы

По словам Р. Фогелина, современные теории обоснования так или иначе используют пять тропов Агриппы. Р. Фогелин выделяет три стратегии решения проблемы Агриппы, используемые в современной философии: 1) путь фундаментализма: найти способ апеллировать к базовым утверждениям или убеждениям, которые не могут быть обвинены в том, что они основаны на произвольном допущении; 2) путь антифундаментализма или когерентизма: найти способ принять цикличность, который позволит избежать обвинений в подмене вопроса; 3) сочетать эти два подхода в различных пропорциях6. На данный момент ни один из этих подходов не был достаточно успешным, и мы сталкиваемся с проблемой невозможности окончательного обоснования.

Круговое обоснование, представленное в командной теории Дж. Бентама и Дж. Остина, встретилось с ожесточенной критикой, и на смену ему пришел догматический аргумент неопозитивизма. Так родились Grundnorm Ганса Кельзена, правило признания Герберта Харта, конституционный суверен и иные конструкции, которые нельзя доказать, но можно только принять , чтобы система могла функционировать.

Это принятие — акт веры, а не знания. В этом смысле Ф. Ницше был прав: современный человек не избавился от Бога, он лишь заменил опустевшее место юридической аксиомой. Принцип правовой обязательности теперь держится не на откровении, а на рациональном решении: мы признаем конституцию, закон, суд, потому что иначе порядок рассыпается.

Таким образом, цель статьи — проследить, каким образом тезис о «смерти Бога» повлиял на нормативность права и отдельные проявления правовой эпистемологии: толкование права, правовую аргументацию и др. При подготовке исследования использовались сравнительно-правовой и историкодогматический анализ, интерпретация ницшеанского тезиса и трилеммы Мюнхгаузена, а также реконструкция практик сакрализации юридического текста.

Результаты исследования и их обсуждение

«Божественное основание» юридических суждений

В авторитетной части современной правовой мысли укоренился взгляд, что право и религия относятся к полярным сферам познания. Право описывается как автономная система, основанная на разуме, логике и социальном договоре, в то время как религия отсылается к догматике, откровению и сакральному авторитету. Однако, если внешнего гаранта нет, остается искать имманентную аксиому — такую, что не навязана, но без нее невозможен сам опыт права.

И. Кант верил, что разум способен сам быть неоспоримым основанием для суждений: его категорический императив — априорный закон практического разума, обязательный для всех, кто мыслит.

Он считал, что критическая философия снимает саму постановку вопроса о скептическом регрессе, а не решает ее. Но вместо поиска окончательного обоснования философ оправдывает знание трансцендентально: показывает условия возможности опыта (формы чувственности и категории) и тем самым ограничивает притязания теоретического разума миром явлений. Это попытка обойти бесконечный регресс/ круг/догматическую остановку, сдвинув вопрос «чем обосновано?» к вопросу «что делает опыт возможным?». И. Кант не притязает на знание истины о бытии, но очерчивает границы познания: так, разум не может дать нам знания о Боге или о мире7, недоступном нашим органам чувств; разум впадает в противоречие с самим собой и запутывается, если не соблюдает эти границы8.

Д. Юм показал пропасть между фактами и долженствованием: из того, что есть , не следует то, что должно быть . Рациональное доказательство нормативного порядка разбивается о предел логики. Л. Витгенштейн в поздних заметках («О достоверности») показал, что даже наука покоится на неких «шарнирных утверждениях» — самоочевидных посылках, которые не должны подвергаться сомнению, а позволяют познанию двигаться дальше. Они — как петли, на которых вращается дверь познания; логика философских исследований подразумевает, что некоторые суждения неоспоримы⁹. В праве такими «петлями» становятся допущения: суверенитет, юрисдикция, верховенство права и т. д.

Иными словами, право сталкивается с кризисом нормативности: источник обязательности в праве должен быть и неоспорим, и одновременно — объясним. Фундаментальный вопрос: откуда берется обязывающая сила правил? Что заставляет человека подчиняться правовой норме? В обоих случаях — и в религии, и в праве — нормативность требует основания. Этот вопрос выходит за пределы текста нормы: он касается источника обязательности.

В религии основание обязывающей силы веления укоренено в воле трансцендентного субъекта. Бог — не просто источник, но и универсальный гарант, наблюдатель и судья. Подчинение Божественному закону воспринимается как не подлежащее сомнению: «потому что так велел Бог» — исчерпывающий источник легитимации. От Фомы Аквинского до современных юристов, апеллирующих к естественному праву, — идея о существовании высшего морального порядка, вложенного Богом в мир, пронизывает и религиозное, и светское правовое мышление.

Р. Дворкин пытался спасти основание обязательности права через интерпретативное единство: норма обретает смысл в контексте целостной моральной конструкции. Но и он сохраняет веру в некую «лучшую интерпретацию» — замену божественного разума разумом совокупного правового сообщества. Н. Луман идет дальше: право — это аутопоэтическая система, производящая различие «правомерно/ неправомерно» без обращения к внешним критериям. Оно замкнуто, самовоспроизводимо, автономно. Однако в этой замкнутости и скрывается парадокс: первый акт «правомерного» должен был быть неправомерен — иначе система не началась бы.

Из этого следует важный вывод: правовая теория неизбежно опирается на аксиому или догмат. В чистом учении о праве такой аксиомой выступает Grundnorm, которая выполняет функцию бестелесного источника. Эта первичная норма — «правовой Бог», создающий всю пирамиду легитимности. И здесь налицо явное структурное сходство с теологией. Показателен в этом смысле пример, используемый Г. Кельзеном для иллюстрации принципа действия основания обязывающей силы нормы: «...на вопрос ребенка, почему он должен идти в школу, можно ответить: „Потому что так приказал отец, а ребенок должен выполнять приказания отца“. Если же далее ребенок спросит: „А почему я должен выполнять приказания отца?“, ему можно ответить, что Бог приказал слушаться родителей, а приказания Бога должно выполнять. Если же ребенок спросит, почему должно выполнять приказания Бога, то есть поставит под вопрос действительность этой нормы, то в ответ можно лишь сказать, что эта норма не может ставиться под вопрос, то есть что невозможно искать основание ее действительности, что эту норму можно только предпосылать»10. В данном случае используется третья часть «трилеммы Мюнхгаузена» и рассуждение заканчивается на положении, принимаемом на веру. При этом Г. Кельзен отмечает, что содержание нормы, послужившей исходным пунктом (в нашем примере — «ребенок должен идти в школу»), невозможно вывести из этой основной нормы, потому что функция последней сводится лишь к установлению правила, в соответствии с которым должны создаваться нормы этой системы11. Роль данного аксиоматического начала может быть закреплена за чем угодно в зависимости от предпочтений исследователя — за фактом социальной реальности, метафизической сущностью, логическим допущением и т. д.

Всё вышесказанное позволяет прийти к двум промежуточным выводам, которые будут последовательно раскрыты в следующих частях.

Во-первых, фигура мертвого Бога (Ф. Ницше) — это не просто критика религии; это диагноз культуры. Утрата внешнего источника истины влечет за собой шаткость всех нормативных структур. Право, как и мораль, теряет точку отсчета. Оно должно теперь оправдывать само себя. Речь идет о поиске новой основы нормативности, представляющей своеобразный источник веры для разума, что пока еще не удалось изобрести.

Во-вторых, на мгновение забывая о сложности предстоящей задачи, стоит сказать, что вопрос заключается не только в необходимости этой операции, но и в определении того, какую форму принимают аксиома или догмат, принимаемые на веру; каковы способы интерпретации аксиоматического или догматического утверждения, и к каким выводам и последствиям мы приходим, выбирая тот или иной путь рассуждения.

Сакрализация текстов и методы интерпретации

В этой части мы обратимся к юридическому тексту и церковному преданию, которое его окружает, рассмотрим право, которое, особенно в своих догматических конструкциях, представляет собой сложную систему, где текст выступает в роли канона, а сообщество юристов — в роли жрецов, хранящих и интерпретирующих его сакральный смысл.

Во избежание проекционной методологической ошибки необходимо сразу оговорить, что применительно к средневековой юридической культуре и юридической культуре раннего Нового времени недопустимо автоматически отождествлять норму с позитивно установленным законодательным предписанием в позднемодерном смысле. Иначе анализ легко смещается к ложной альтернативе — «дефицит» или «избыток» норм — там, где предметом рассмотрения является прежде всего интерпретативное производство обязательного нормативного содержания. Такая оговорка опирается не на произвольную терминологическую щепетильность, а на устойчивую линию в историко-правовой литературе. Как показывали П. Гросси и А. М. Эшпанья, применительно к премодерной европейской юридической культуре право не может без остатка описываться через государственно-законодательную оптику: оно выступает не просто как приказ властей, а как более широкий правовой порядок, в котором нормативная сила распределена между текстом, доктриной, судебной практикой, обычаем и признанными формами ученой интерпретации¹². Именно поэтому в данном разделе под «нормой» понимается не только формально установленное правило, но и то обязательное содержание , которое производилось, уточнялось, стабилизировалось и передавалось через глоссы, комментарии, согласования текстов, иерархии авторитетных мнений и иные формы юридической обработки канона. Следовательно, когда далее в тексте употребляется слово «норма», речь идет не обязательно о позитивном законодательстве в современном смысле, а шире — о тех элементах нормативного порядка, которые фактически направляли решение, воспроизводились как обязательные и функционировали внутри соответствующей правовой культуры как носители меры должного.

Исторический аспект

Секуляризация общества, постепенно лишившая право прямого теологического фундамента, не уничтожила сакрального отношения к правовому порядку — сместился лишь его фокус. Объектом благоговения стал сам юридический текст и правильный способ его интерпретации. Право в зрелой средневековой форме превратилось в сложную систему, где текст выступал аналогом священного канона, а сообщество юристов — своего рода «светским духовенством», хранителями и истолкователями его скрытого смысла. Г. Берман отмечал, что в этот период право осмыслялось как «священная традиция», а юридическая профессия — как светское священство с эксклюзивным доступом к сакральному знанию. В XI в. Свод законов Юстиниана, на протяжении веков находящийся в забвении, был «открыт» заново и стал восприниматься в европейских университетах как своего рода юридическое Откровение13. Процесс толкования уподоблялся акту раскрытия Откровения: текст из корпусов актов римского права уже виделся не историческим документом, а носителем Абсолютной Истины, которую требовалось последовательно постигать с помощью строгих логических правил. Как справедливо писал Дж. Брундаж, глоссаторы трудились в убеждении, что под буквой закона скрыт более глубокий смысл, открываемый лишь правильным методом толкования; этот период он называет началом юридической науки как таковой14.

Подобно тому как в богословии Священное Писание было обширно окружено преданиями, в праве вокруг базового текста разрослась комментаторская традиция. Юристы-глоссаторы начали создавать не просто комментарии, а целые системы интерпретации, основанные на правилах рассуждения средневекового богословия. Каждый фрагмент текста Дигест связывался с доктринальной, заранее заданной и провозглашенной в качестве догмата истиной через сложную сеть перекрестных ссылок, аналогий и синтеза с другими источниками. Работа глоссаторов, кульминацией которой стала «Глосса Ординария Аккурсия», превратила Свод законов Юстиниана в единый, неразрывный и логически согласованный корпус текстов. Комментарии (глоссы) приобрели догматическое значение и были фактически равны по значимости комментируемому источнику. Эта практика создала прецедент, в условиях которого производный текст становился неотличим по авторитету от первоначального источника15. Постглоссаторы пошли дальше, создавая обширные комментарии и консилиумы (юридические заключения), адаптируя римское право к современным им условиям, но всегда обращаясь к авторитету текстов эпохи Юстиниана. Они усовершенствовали систему толкования, указав, что каждый авторитетный юрист имеет право дополнять и изменять смысл закона, поскольку общественные отношения развиваются быстрее, чем нормы. Такое толкование не должно было являться произвольным — иерархия источников приобрела многоступенчатую структуру: на первом месте — буква закона, далее глосса (авторитетный комментарий), затем постглосса — (комментарий к комментарию). Глоссаторы и постглоссаторы не просто объясняли нормы, но выстраивали систему толкования, по своей структуре напоминающую богословскую экзегезу.

Предполагалось, что этот канонический текст закона содержит ответы на все вопросы, а дело правоведа — выявить и систематизировать заложенную в нем истину. Таким образом, сакрализация метода проявилась двояко: с одной стороны, священным объявлялся сам древний канон права; с другой — сакральным ореолом наделялся и сам герменевтический прием, позволяющий канон «правильно» прочитать.

Аналогичный процесс происходил и в каноническом праве. Corpus Juris Canonici являлся собранием противоречивых текстов, которые требовали примирения и систематизации. Методология concordia discordantium canonum (согласование несогласующихся канонов) была прямым аналогом схоластического метода, направленного на установление единой божественной истины из разрозненных источников¹⁶.

Неудивительно, что в сознании средневекового человека право мыслилось как продолжение богословия, претендовавшее на свое отношение к любому элементу жизни общества. Сама идея естественного разума как основания права была заимствована средневековыми философами от Отцов Церкви и представляла собой синтез богословской мысли и римского права¹⁷.

Методологическим фундаментом юридической практики служил схоластический метод, восходящий к богословским и философским школам XII–XIII вв. Его ключевой чертой была убежденность, что божественно установленный мировой порядок рационален и доступен разумному постижению¹⁸. Схоластический метод структурировал юридический анализ по схеме quaestio – disputatio – auctoritas (вопрос – обсуждение – авторитет) и был направлен на достижение Истины путем логического упорядочения иерархии авторитетных мнений. Эта триада превращала всякий правовой спор в упорядоченное рассуждение. Противоречия между источниками права преподносились как quaestio (вопрос-проблема), обсуждение строилось как disputatio — сопоставление аргументов и цитат авторитетов, а в заключение следовало решение, опирающееся на высший авторитет, венчавший иерархию источников. Тем самым казалось возможным примирить любые коллизии источников, выстроив их в согласованную систему и передавая новые смысловые слои смысла к тексту, но сохраняя его непререкаемый статус¹⁹.

Схоласты исходили из принципа: non est in legibus verba sed voluntas legislatoris quaerenda — «в законах нужно искать не слово, но волю законодателя», а потому задача юриста — лишь тщательно извлечь «смысл» из авторитетного источника посредством рассуждения.

В результате родилась своего рода «юридическая литургика»: право изучалось как свод писаний, с которым надлежит обращаться почти литургически. И если прежде сакральным источником была фигура Бога-Законодателя и Его Откровение, то теперь священный ореол перешел на сам метод интерпретации и согласования текстов. Как отмечают исследователи критической теории права, средневековая правовая традиция унаследовала от теологии представление о праве как о догматической системе откровенных истин, требующих экзегезы; право словно вобрало религиозную функцию, выступая системой текстов, отделенных особым языком и ритуалом толкования²⁰. Показателен образ, приведенный гуманистом XVI в. Ф. Хотманом: оригиналы Свода законов Юстиниана в Болонье хранились как реликвия и показывались ученикам «лишь изредка, при свечах и факелах, подобно тому, как древние мистагоги показывали закон верующим»²¹. Иными словами, важнее становилось не буквальное содержание правового текста, а статус этого текста и обряды доступа к нему.

Bнутренние пределы канонического режима

Несмотря на интеллектуальные достижения средневековой юриспруденции, описанная интерпретативная машина несла в себе предвестники будущего кризиса. Позднесхоластический канонический порядок достиг пределов своей эффективности, о чем свидетельствуют по меньшей мере три взаимосвязанных явления: a) узурпация толкователем нормативной власти; b) инфляция канона — чрезмерное наращивание норм и комментариев; c) утрата адаптивности права к изменениям социальной жизни. Эти внутренние пороки постепенно подтачивали легитимность старого режима и подготавливали почву для смены парадигмы в эпоху Реформации и Просвещения.

• а.    Узурпация интерпретатора: от примата текста к жрецу смысла

Каноническая система изначально строилась на разделении ролей: текст как источник нормы, интерпретация — посредник к ее применению. Однако на практике постепенно произошла инвер- сия этой иерархии. Авторитет начал смещаться от текста закона к мнению глоссаторов и канонистов. Обширный комментаторский корпус приобрел собственную нормативную силу. Комментаторы позднейшего поколения нередко ссылались уже не непосредственно на исходные тексты римского или канонического права, а на мнения предшествующих толкователей. Постглоссаторы XIV в. писали глоссы на глоссы, всё более отдаляясь от оригинала: фактически предметом их исследований становились прежде написанные интерпретации22. В результате производный текст начинал выполнять роль непосредственного источника права, заслоняя собой изначальный канон. Эта узурпация роли источника имела системные причины. По мере усложнения корпуса права возрастала потребность в специалистах-посредниках: без их разъяснений применение норм и их производных становилось затруднительным.

Соответственно, рос и авторитет самих юридических школ. Как в древности жрецы были необходимы для понимания священных оракулов, так в средневековой Европе знатоки канонов и цивильного права стали необходимыми проводниками от текста к жизни. Монополия на толкование превратилась в источник власти, ведь только «посвященные» юристы — iuris periti — могли претендовать на разгадку подлинной воли закона²³.

Такое положение дел неизбежно вело к смещению баланса: вместо относительно объективного текстуального критерия правопорядка на первый план выходил субъективный доктринальный. Право всё больше зависело не от буквального содержания норм, а от интерпретативных конвенций сообщества юристов. Однако с ростом влияния толкователей возникал и риск самовластия интерпретации: если смысл нормы определяется тем, что о ней скажут ученые мужи, то нет внешнего ограничителя их усмотрения. В позднесредневековой правовой культуре иной раз мнения авторитетных комментаторов практически подменяли собой закон в судах. Например, комментарии Бартола (XIV в.) официально переводились и считались обязательными для судей в Испании и Португалии24.

• б.    Инфляция канона: перепроизводство норм и метаязыка

Как уже было оговорено выше, и как необходимо еще раз подчеркнуть применительно именно к данному месту, здесь недопустима проекционная методологическая ошибка: позднемодерное отождествление нормы с позитивно установленным законодательным предписанием не может автоматически переноситься на премодерную юридическую культуру. Иначе возникает ложное впечатление, будто речь идет о простом количественном избытке или недостатке норм, тогда как предметом анализа является интерпретативное разрастание нормативного материала и метаязыка, через которые обязательное содержание производилось, стабилизировалось и воспроизводилось внутри ученой правовой традиции. В более общей методологической перспективе подобные смещения соответствуют тому, что К. Скиннер описывал как риск концептуального анахронизма, а в специальной историко-правовой литературе Н. Янсен связывал с недопустимостью ретроспективно читать прежние режимы права через уже сложившуюся государственно-законодательную оптику25.

Второй внутренний предел выразился в том, что точнее следовало бы назвать не простым «перепроизводством норм» в современном законотворческом смысле, а интерпретативным разрастанием нормативного материала. Стремление сохранить непротиворечивость и всеобъемлющую применимость канона требовало постоянного достраивания системы новыми различениями, оговорками и согласованиями. Именно так устроена, как показывают исследователи, зрелая культура ius commune: право живет не только в корпусе авторитетных текстов, но и в плотной среде их глоссирования, комментирования, согласования и распространения на новые случаи26. Каждая коллизия, успешно разрешенная via glossae, порождала новый слой обязательного нормативного содержания: либо общий принцип, либо оговорку, либо исключение. Так, из конкретных казусов рождались расширительные толкования (например, превращение частного римского правила vim vi repellere licet — «силу позволено отражать силой» — в более общую максиму), но вслед за ними возникали новые уточнения и ограничения, призванные учесть обстоятельства, не укладывающиеся в общую формулу. Поэтому речь идет не просто о росте числа правил, а о превращении комментария в рабочую среду самого права.

В этом смысле допустимо говорить и о нормативной инфляции, если сразу уточнить, что она касается прежде всего вторичных интерпретативных слоев. Дефицит прямого регулирования в усложнявшейся социальной и судебной жизни вовсе не исключал, а, напротив, мог стимулировать инфляцию доктринальных наслоений: там, где исходный текст не давал готового решения, его приходилось компенсировать всё более сложной работой с авторитетами, казусами и согласованиями. На это указывают Г. Берман, Дж. Брундаж и К. Пеннингтон: западная правовая традиция формировалась не как простая сумма предписаний, а как институционально и профессионально организованная среда, в которой канонисты и цивилисты фактически производили обязательное содержание через доктрину, суд, процедуру и технику толкования27. Отсюда и постепенное нарастание такого положения, при котором поддержание целостности системы требовало всё больших усилий, в то время как практическая ценность каждого дополнительного различения уменьшалась. Юристы тратили всё больше энергии на обсуждение принципов, исключений и условий применимости, нежели на непосредственное разрешение конкретных дел и поддержание порядка в обществе.

Именно поэтому позднесредневековое каноническое право можно описать как среду избыточной канонизации. Интерпретативная машина производила настолько сложный и детализированный «порядок», что общество не успевало его учитывать, а доступ к праву всё больше зависел от посредника-толкователя. Современные теоретики права замечают, что развитые правовые системы со временем склонны накапливать неопределенность: чем больше правил и интерпретаций, тем труднее однозначно установить содержание права в конкретном случае28. Э. Д’Амато описал этот процесс как своего рода энтропию: принципы права со временем расплываются, поскольку каждый новый прецедент или комментарий расширяет границы исходных норм и таким образом снижает общую определенность системы29. Позднесредневековое каноническое право демонстрирует именно такую динамику. Желание учесть все возможные казусы рождало огромное количество интерпретационных актов.

Так, классическое правило о намерении ( intentio ) в самообороне требовало от средневековых комментаторов длинного списка оговорок: что есть «умеренная» защита, как отличить защиту от мести, можно ли обороняться за другого, как быть с защитой имущества, и т. д.³⁰

Таким образом, чем детальнее становилось регулирование, тем сложнее было его применять. Сама логика позднесхоластической юриспруденции вела к разрастанию массива права и усложнению его языка. Именно в этом смысле каноническая правовая мысль обрастала множеством вторичных нормативных слоев. Право становилось всеобъемлющим зеркалом собственной доктрины, но всё менее доступным для непосвященных.

• в.    Падение адаптивности: отрыв права от социальной реальности

Третьим внутренним ограничением стало снижение адаптивности права к меняющимся социально-экономическим условиям. Средневековое каноническое право возникло в относительно статичном обществе, где ключевые институты изменялись медленно. В этих условиях обращение к авторитетному канону прошлого и его толкование действительно могли обеспечивать стабильность и предсказуемость. Однако к XIV–XV вв. Европа вступила в полосу интенсивных трансформаций: развивается торговый капитализм, зарождаются элементы наций-государств, меняются военные технологии, географические открытия расширяют кругозор. Это плохо укладывалось в старые правовые рамки. Канон (в значении фиксированного корпуса норм) всё хуже отвечал этим новым реалиям.

Вместо гибкой перестройки правил под нужды меняющейся экономики и политики интерпретативная машина предлагала всё новые согласовательные формулы. Столкнувшись с беспрецедентными ситуациями, юристы позднего Средневековья по традиции искали ответы в каноническом наследии вместо радикального обновления исходных принципов. Это приводило к растущему разрыву между правом и жизнью. Право изощренно объясняло само себя, но уже не справлялось с упорядочением общества.

В итоге кризис доверия к канону слился с более общим кризисом власти. Право, призванное служить упорядочению жизни, воспринималось как инструмент задержки решений, любое из которых зависело от толкования. Уже во второй половине XIII – XIV в. появляются объемные кодификации светского права (например, Siete Partidas Альфонсо Мудрого в Кастилии, 1265 г., или Landrecht князя Эберхарда в Вюртемберге, 1495 г.), призванные упорядочить правовую систему в масштабе государства. К началу Нового времени монархический суверенитет стал рассматриваться как высший источник закона. Классическое определение суверенитета дал Ж. Боден в 1576 г., указав, что суверен — тот, кто, обладая властью решать, ни перед кем на Земле не держит ответа за свои действия³¹. Формула Ж. Бодена знаменовала окончательный перенос нормативного основания из небесной сферы в земную: носителем высшей власти объявлялось светское государство.

Формула разрыва: созревание Нового времени

Разрыв между правом и реальностью, достигший кульминации к концу XV – началу XVI в., имел два измерения: интеллектуальное и управленческое. Интеллектуально стало ясно, что старые аксиомы (например, абсолютная непререкаемость канона, сращение права и теологии) больше не объясняют новые явления. А управленчески — что существующая правовая система не справляется с задачами поддержания порядка в новом мире.

Выходом стала секулярно-рациональная реформа основания права. Новое время не отвергло саму идею основополагающей догмы — напротив, модерн привнес свои абсолютные величины (суверенитет государства, права человека, разум как мерило закона). Однако новый догматизм принципиально отличался от средневекового: он был минимальным, процедурным и декларируемо секулярным. К XVIII– XIX вв. сложилось представление, что право должно базироваться на нескольких простых и всем понятных началах: конституции, воле законодателя, согласии граждан, — а не на громоздкой совокупности схоластических выводов. При этом на метатеоретическом уровне юристы новой эпохи осмысливали фундамент права через концепции, созвучные урокам канонического кризиса (Г. Кельзен, Г. Харт). Они, по сути, предлагали дисциплинировать догму: признать, что правовая система в конечном счете покоится на недоказуемом исходном положении (аксиоме), но свести это положение к минимуму и не позволять ему разрастаться бесконтрольно.

История этой трансформации показывает, что правовой разум развивается циклично: от наивной веры — через скепсис и гипертрофию разума — к более осознанной вере в основополагающие ценности. Средневековая интерпретативная догма, исчерпав себя, дала толчок рождению современного правопорядка, где сакральное и рациональное вновь стремятся к союзу, но уже на ином уровне — уровне сознательной рефлексии о границах и целях самого права. Даже отвергая средневековые формы, модерн усвоил многие уроки схоластического метода (идею внутренней логики права, системность, опору на письменные источники). Одновременно контраст старого и нового режимов служит предупреждением: любой нормативный порядок таит угрозу застыть в догме, если забывает о живой реальности, и наоборот — рискует распасться в хаос, если утрачивает ядро принципов. Только постоянный диалог опыта и аксиомы, текста и толкования, светского и духовного способен обеспечить праву подлинную легитимность и жизнеспособность.

Эпистемологическая связь права и теологии в новой «секулярно-рациональной» перспективе, возможно, не осознавалась правоведами ранее, но только она одна в современную эпоху определяет любой дискурс о правовых ценностях. Правоведы тщательно пытаются обходить этот вопрос, выстраивая догму права так, чтобы ни у кого не осталось сомнений в его нормативности, однако эти попытки априори не могут закончиться удачно.

Тезис Ф. Ницше о «смерти Бога» был спусковым крючком эпохальной процессии «вынужденного насилия»32 — за ним последовала смерть автора, знака, читателя, субъекта как такового, смерть модерна и расцвет постмодернизма. Каждый тезис ставил целью освобождение текста из-под власти, превращение его в пространство произвольного смыслообразования33, а вместе они стали частью большой программы постмодернизма по нейтрализации легитимирующей силы универсалий, исключению абсолютных аргументативных единиц и оголению чистой дискурсивности34. В легитимации права после серии «смертей» метафизика присутствия (формальная логика догматического устройства права) столкнулась с порождающей метафизикой отсутствия. Правоведы долго игнорировали ее, но в постмодерную эпоху именно она стала центром правового дискурса. Отсутствие — Бога либо другой ультимативной фигуры или ценности — порождает пределы нормальности, определяющие набор теоретических проблем и заранее предопределяющие пути их разрешения. Вернее, такие пределы остаются благодаря метафизике отсутствия открыто-текстуальными, не имеющими четких структурных границ, но такая открытость нужна исключительно для того, чтобы позволить системе права подстроиться под новые реалии, пожертвовав долей определенности. Как результат, появляется эпистемологически разрушительная угроза отсутствия «первоначального движущего».

Некоторые правоведы (например, Г. Харт) объясняли эту принципиальную неопределенность права через его языковую природу; если право материализуется в самом развитом виде и наделено языковой формой35, то многое в юридической реальности неидеально хотя бы из-за нереферентно-сти и виртуальности языка36. Г. Харт доказывает это через пример с запретом транспортных средств в парке37 и понятие «полутени значений» в «сложных делах», когда то или иное явление как бы находится в «суперпозиции» и может быть как включено, так и не включено в легальную категорию38. Последнее, что остается судье при применении правовой нормы в таких делах, — это выбрать по собственному усмотрению некое усредненное значение или точку суперпозиции, мотивировав это часто произвольное решение хорошо организованными правовыми аргументами39. «Застывшая» квалификация полутеневого понятия со временем стирает след его изначального восприятия. Так обеспечивается операционная эффективность права — вопросы толкования однажды разрешаются на основании неоднозначных аргументов, а затем их правовой «слепок» и вовсе теряет референтность, то есть вопрос мыслится сугубо как юридический. Такова судьба самых нативных понятий права: права человека, достоинство личности, виновность и др., которые теперь мыслятся через правовую рамку, хотя сущностно являются мультидисциплинарными.

Причиной этому становится отсутствие трансцендентного в эпоху «после». Система юридических понятий, лишенная какой-либо априорной конструкции, поддерживающей нормативность права, замыкается на самой себе, пытаясь сохранить остатки легитимирующей энергии. Как отмечает П. Шлаг, самое главное в постмодернизме и праве — то, что они всё же разделяются союзом «и», а не каким-либо другим словом40, что они сосуществуют, и уже только в силу этого одно воздействует на другое. Постмодернизм похож на отмороженную руку — всё еще соприкасается с предметами, но уже не чувствует их так, как раньше41.

Аналогичным образом правовые явления осмысливаются нами, возможно, совсем как раньше, до смерти Бога; однако осмысление это поверхностно, пропитано ностальгией по нормативности . Мы воспринимаем право так, как если бы темпоральность не распространялась на него, как если бы закон всегда уже был таким, ему имманентно был присущ смысл, придаваемый в современном виде⁴². Тем временем в режиме сохранения легитимной силы, оставленной от ушедшего из эпистемологии Бога, право становится перформативным пространством. Это происходит из-за потребности права в референции, которая объясняла бы его нормативность, — и если таковой уже нет, то последнее, что остается, — использовать собственные догматические приемы, скрывающие этот дефект. Как результат — процедуры, ритуалы и акты всячески создают впечатление о праве как действующем в силу самого существования, а потому эпистемологически реифицированном.

Перформативность права предполагает, что произнесение отдельных высказываний в определенных условиях является не описанием, а самим действием. Успешность перформативного (иллокутивного) акта зависит от соблюдения ряда условий («постулатов успешности»): наличия конвенциональной процедуры, уместности обстоятельств, правильного и полного исполнения процедуры участниками, обладающими на это необходимыми полномочиями43. Это конструирует нормативность в определенных условиях, подходящих для перформатива. Судья может эффективно объявить человека виновным не потому, что он идеально владеет юридической риторикой, а потому, что он обладает символическим капиталом, делегированным ему государством и правовой системой в целом. Условия, в которых функционирует судья, предполагают его абсолютную возможность осуществления перформативно-символических актов. Это делает право не нейтральным инструментом, а «центральной формой легитимного символического насилия». Власть права в отсутствие референтной нормативности работает через символический и перформативный капитал юридического действа, который способствует созданию классификаций и иерархий, «упорядочиванию» общества. Через юридические акты право не просто регистрирует социальные различия, но и активно их производит и освящает, делая их легитимными в глазах общества.

Право, а за ним и государство, наивно хочет занимать место нейтральной точки, которая, кажется, равноудалена от всех иных точек44. Миф объективности права создается множеством контекстуально-символических элементов, создающих в сознании определенные образы: черные мантии судей как символ нейтральности и объективности, статуи богини правосудия перед судами как символ единства системы и приверженность общей идее справедливости и др. Подобно тому как само право является сетью символических понятий, его проявление в реальном мире будто отражает эту характеристику. Даже на этом этапе можно не видеть никакой проблемы в том, что в праве есть определенные символические элементы. Представляется, что символичность не так страшна — она касается лишь малых сущностей права и не влияет на его общее восприятие. Однако, как показывали представители школы критических правовых исследований (ШКПИ) и разделяющий отчасти их позицию П. Шлаг, проблема в том, что символизм права эпистемологически пуст.

ШКПИ видит в правовом языке не средство описания, а средство конструирования реальности, активной легитимации определенных, зачастую скрытых смыслов и ценностей45. Как результат, право для сторонников подхода — специфическая идеология, скрывающая мораль и политику под аполитичными понятиями и системами46. Язык права воплощает абстрактные социальные отношения и властные решения в объективные категории47, которые на деле оказываются исторически устоявшимися социальными стереотипами, отстаивающими чьи-то интересы. Право постоянно делает выбор в пользу одних интересов в ущерб другим48 — поэтому систематически маскирует язык принуждения и власти: государственное насилие, стоящее за судебным решением, описывается в терминах «применения нормы», «восстановления справедливости» или «защиты права». Этот вокабуляр создает иллюзию автоматизма и техничности правовой системы, которая на самом деле скрывает поле для реализации властных полномочий.

Такое положение вновь требовало бы допущения об абсолютной определенности права, однако ШКПИ замечает прямо противоположное, выдвигая тезис о неопределенности права: правоведы склонны переоценивать концептуальную ясность отдельных понятий, не только не являющихся однозначными, но и на деле полностью зависимыми от интерпретации49. Право есть открытый интертекст, а поэтому судьи, применяя право, осуществляют не техническое толкование, а моральный и политический выбор, который скрывают под маской объективной юридической аргументации. Здесь критики радикализируют тезис Ф. Ницше о «смерти Бога», применяя его к секулярному «божеству» либерального правового порядка. Либеральное право, сформировавшееся в эпоху Просвещения и эпистемологически не изменяющееся с тех пор, пыталось заменить Бога на Разум, естественное право или функции эффективности, претендуя на то, чтобы быть нейтральным арбитром между конкурирующими концепциями общего блага. Эта попытка, по мнению ШКПИ, «гниет с головы». Право, лишенное трансцендентного фундамента, оказывается в ценностном вакууме, который пытается заполнить с помощью риторических уловок и идеологических маневров50. А потому и толкование правовых понятий становится произвольным, ценностно-немотивированным процессом.

Главной мистификацией права выступает классическая либеральная дихотомия «должной процедуры» и «содержательных ценностей»51. Нет и не может быть процедуры, которая была бы нейтральна по отношению к ценностям; сама процедура уже воплощает весьма специфическую иерархию ценностей52. Даже самое «изолированно юридическое понятие» всегда уже предопределено социальным. Но если ценности не являются объективными и внешними по отношению к правовой системе, то у судьи нет правового камертона — и в этом, как в примере Г. Харта, проявляется естественная неопределенность права. Решение судьи в «сложном деле» — это не применение некой высшей ценности, а экзистенциальный прыжок, акт воли, который задним числом облачается в одежды логического вывода. Судья оказывается в положении ницшеанского сверхчеловека, вынужденного творить ценности в отсутствие Бога, но, в отличие от него, должен скрывать этот творческий акт, как бы испытывая чувство стыда и неловкости от самого первоначала творчества53. Это создает «фундаментальное противоречие» самого либерального сознания — болезненный разрыв между опытом свободы выбора и идеологическим требованием подчинения авторитету54.

Более того, ШКПИ показывает, как либеральное право пытается справиться с «экзистенциальной тревогой», вызванной «смертью Бога», через создание новых «идолов» и «табу». Этими идолами становятся сами сакрализированные правовые концепты: «права человека», «свобода договора», «демократия». Они функционируют как светские догматы, которые нельзя оспаривать и которые служат цели прекращения дискуссии о фундаментальных ценностях55. Они объединяют правоведов под своеобразной эгидой «гуманизма», а затем властвуют над их мышлением о праве, выступая в дискурсе в качестве светского Бога.

Правовое идолопоклонничество воспринимается ортодоксальными юристами-формалистами как святотатство. Право создает собственную систему верований, призванную защитить право от эпистемологической пустоты, скрывающей власть. ШКПИ в этом контексте выступает как «философский молот», разбивающий этих идолов, и призывает к переоценке всех ценностей, укорененных в либеральной правовой системе. Как результат, в отсутствие фигуры Бога правовая система испытывает удивительно тревожное чувство ностальгии по нормативности, которая всегда уже есть в праве, но основания которой у права отобрали. Ущемление одного из средств восприятия реальности у человека влечет к усилению чувствительности через другое. Точно так же и право: потеряв Бога, создает собственных малых божков. Эпистемологическая дефектность права здесь становится элементом, предопределяющим не только рассуждения о его онтологии, но и эту самую онтологию в целом.

Практическое значение настоящего анализа состоит в том, чтобы обозначить условия сохранения воспитательной функции права в посттеологическом горизонте нормативности.

Если после «смерти Бога» право утрачивает внешний трансцендентный гарант должного, то практический фокус права смещается от одной лишь техники принуждения к задаче воспроизводства нормативности: чем, кроме санкции, удерживается поведение в горизонте нормы? И как право способно «воспитывать» адресата в условиях ценностного плюрализма, недоверия и информационной перегрузки? В этом смысле воспитательная функция права — не факультативное приложение к охранительной функции, а компенсаторный механизм секулярного правопорядка: она берет на себя часть той работы по формированию внутренней готовности к соблюдению, которую прежде обеспечивал внешний авторитет. Отсюда следует, что совершенствование законодательства и правоприменительной практики должно оцениваться не только по критериям эффективности и строгости, но и по тому, укрепляет ли право способность общества распознавать должное как понятное, предсказуемое и процедурно справедливое.

Первая угроза для секулярного правопорядка, лишенного внешнего трансцендентного гаранта, — неоклерикализация толкования: когда смысл нормы становится недоступным без посредника, закон превращается в канон, а юрист — в жреца смысла. Тогда воспитание подменяется посвящением: гражданин учится не понимать норму, а угадывать практику «как принято», зависеть от интерпретатора и воспринимать право как закрытый язык. Противоядием выступает педагогическая прозрачность нормы: право обязано быть объяснимым. Речь не об упрощении правил до лозунгов, а об архитектуре текста, позволяющей воспроизвести смысл без «ритуалов доступа»: ясные дефиниции, ограничение неоправданно оценочных формул, публичная артикуляция целей и принципов как смысловых рамок, а также официальные разъяснения, адресованные прежде всего не специалисту, но носителю прав и обязанностей. Воспитательный эффект здесь заключается в смещении лояльности от фигуры толкователя к самой норме и ее рационально выраженному основанию.

Вторая угроза — разрастание нормативного массива: перепроизводство правил, исключений и метаязыка, при котором нормативная среда становится шумом, а соблюдение — функцией удачи и доступа к эксперту. В условиях когнитивной перегрузки право перестает быть навигатором должного и начинает воспитывать цинизм: слова не значат ничего, важны лишь возможности обхода. Противоядие — норма- тивная гигиена: кодификационная дисциплина, сокращение дублирования и фрагментации, предсказуемость обновления, ревизии понятности и исполнимости, отказ от «плавающих» конструкций там, где возможны критерии. Секулярное право, претендующее на воспитание, должно уметь не только производить нормы, но и удалять устаревшее, иначе оно неизбежно возвращает общество к схоластике и зависимости от интерпретационных корпораций.

Третья угроза — ритуальная пустота: процедура превращается в спектакль, а решение — в перформативный акт силы, прикрытый символикой нейтральной техники. В этом режиме право дрессирует, но не воспитывает: адресат усваивает не смысл должного, а бессилие перед машиной, что ведет к нигилизму нового типа — внутреннему убеждению, что норма есть лишь оболочка власти. Противоядие — процедурное достоинство и культура мотивировки. В посттеологической ситуации право воспитывает прежде всего тем, как оно действует: мотивировка решений, прозрачные критерии усмотрения, единообразие стандартов, уважительная коммуникация в административных процедурах («что нарушено», «как исправить», «каков следующий шаг») и, где это возможно, восстановительные элементы, возвращающие субъекта в нормативный порядок, а не только клеймящие его. Тем самым практическая программа минимума сводится к трем дисциплинам — понятности, нормативной умеренности и процедурной справедливости: именно они позволяют праву после утраты внешнего гаранта производить внутренне принимаемую нормативность и сохранять воспитательную способность в современных условиях.

Bыводы

Хочется думать, что право однажды преодолеет все эпистемологические сложности, и мы вернемся к праву, источник легитимности которого достаточен и самоочевиден, и при этом берет свое начало не из религиозной догмы. Остается верить, что правовой нигилизм и общий упадок эпистемологии права — не трагические последствия новой правовой реальности «после смерти Бога».

И всё же следует задуматься о том, насколько в современной правовой науке можно говорить о правовой онтологии, лишенной глубокого эпистемологического провала. Возможно, сторонники ШКПИ не просто критикуют право, а предлагают новое прочтение соединительного тезиса, согласно которому правовая онтология и эпистемология едины? Разрешить проблемы онтологии — значит предварительно ответить на вопрос о том, что обосновывает нормативность права.

«Иному, — говорил Ф. Ницше — не удается жизнь, ядовитый червь гложет им сердце. Пусть же постарается он, чтобы тем лучше удалась ему смерть»56. Убивая в себе каждого последующего «бога», юридическая наука вынуждена каждый раз снова и снова его придумывать, такова судьба юридической науки: Бог есть начало и Бог есть конец. Чего бы то ни было. Какой бы то ни было.