Право кочевого казахского общества

На обширном степном пространстве Центрально-Азиатского региона на протяжении многих столетий стекались и переселялись племена, этносы с изначальными естественно-демократическими традициями и формировались на этой основе, сменяя друг друга, великие и малые государственные образования, оставляя память о себе в виде жизнестойких правил и правопорядков, которые избирательно вместе с их носителями осваивала Степь, обогащаясь «свободными» идеями и расширяя свои культурные границы.

Обширный Центрально-Азиатский регион часто именуется в истории Великой Степью (в поздней исторической литературе Великая степь именовалась родиной кипчаков или Казахией, по имени этнических объединений). Цивилизация Великой Степи, или Степная цивилизация, является особым со-циосистемным образованием, в пределах которого на протяжении эпох и времен поддерживалась устойчивая государственная система регуляции и стабильность социума, обеспечивающая становление этноса. Основной формирующей этнической группой здесь были тюрки и их предки, поэтому и эту Степь в культурно-этническом смысле называли Тураном или Туркестаном.

Одной из культурных ценностей, продуктом и наследием тюркоязычной кочевой цивилизации является казахское право «Жар-гы»1. Формируясь в рамках кочевой цивилизации, оно складывалось на базе правовых воззрений и жизнестойких нормативов кочевых и полукочевых объединений, сменявших друг друга на протяжении многих столетий, в основном тюркских, а иногда и нетюркских государственных образований и народов, населявших территорию Казахстана. Имея тысячелетнюю историю, казахское право «Жар-гы» вобрало в себя обычаи, традиции и полезные модели нормативных активов адекватных и приспособленных к условиям общежития полукочевых объединений. Оно старше казахского государства и самих казахов, как сложившейся этнической общности, утверждение его условно относится к XTV-XVIII вв. Казахское право «Жаргы», основными источниками которого были обычнонормативная система и культурные традиции Великой степи, - явление конкретно-историческое и культурно своеобразное, которое формировалось на протяжении веков в зависимости от естественно-природных условий, окружающих казахский народ. То есть это явление не одноактного действия человека, а им же выстраданная необходимость, которая соответствует им же выработанному отношению к природе, обществу и к другому человеку2.

Три фактора играли первостепенную роль в сложении и системном раз-витии казахского права3. Во-первых, обширность пространства обитания проказахов и казахов на Евроазиатском континенте, образовавшая в силу объективных обстоятельств как бы огромную свободную зону для консолидации части кочевой цивилизации. Казахская республика по занимаемой территории находится сегодня на девятом месте в мире -2,72 млн. кв. м, а 200-300 лет тому назад она была в 1,5-2 раза больше. Во-вторых, это не-прекращающийся процесс перемещения и великого переселения кочевых и полукочевых общностей и объединений, по большей части с Востока на Запад, растянувшийся на многие столетия, путь которого пролегал через Евроазиатскую степь или начинался с нее, когда в ходе смены и распада возникающих политических и государственных образований часть их оседала на этой «свободной» зоне, называемой Казахией, привнося в нее свои естественно-культурные, обычно-правовые, демократические традиции. В-третьих, на этом обширном островке степного пространства дух вражды и войны относительно рано сменился мирными устремлениями, а завоевательные походы уступили место идеям само- утверждения и самозащиты в этнокультурных границах.

Говоря о казахском обычном праве, необходимо обратить внимание на два важных момента. Первый состоит в том, что правовые понятия, принципы, институты непрерывно и последовательно развивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития, для которого характерна преемственность, непрерывность и накопление опыта, воспринимается (или воспринимался когда-то) как процесс не только перемен, но и органического роста.

Правовая жизнь кочевого общества опиралась на духовный, политический, государственный опыт прошлого и прежде всего на Великий Степной закон. Степной закон кочевников воспринимался как связное целое, единая система, «организм». Жизнеспособность понятия «организм» или системы права зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику, изменения - это не только приспособления старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. Предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего.

Нормы обычного права не предназначались для непосредственного, буквального применения и исполнения. Они выступали как классический образец (эталон) дисциплины и порядка. Основное в нормах обычного права -это их внутреннее содержание, лежащие в их основе принципы. Главное назначение - реализация принципов без искажения их сути и содержания. Например, в области преступлений и наказаний - это принципы кровной мести и уплаты куна; в области семейнобрачных отношений - экзогамный запрет до седьмого колена включительно; в области осуществления правосудия - принципы справедливости, открытости и красноречия. Нормы обычного права служили этому и часто для этого «жертвовали» своей формальной стороной. Для реализации принципов нормы обычного права варьировали, приспосабливаясь к различным условиям среды применения. А это означало, что гораздо больше простора оставалось для убеждений и мнения людей, для их представлений и взглядов. Из этого возникали правовые процедуры, всецело опирающиеся на обряд и символ, и в этом смысле очень формальные. Но по той же причине материальное право было пластично и в значительной степени неформально. Одна и та же норма могла по-разному выражаться, иметь несколько вариантов и видоизменяться. Эта изменчивость была показателем их способности откликаться на малейшие изменения в общественных отношениях. Это было единственным способом обеспечения устойчивости, прочности лежащих в их основе принципов. Лишь допустив разнообразие и многовариантность вида, можно обеспечить одномерность и устойчивость всей системы обычного права. Таким образом, обычное право - это, в первую очередь, система правовых принципов, взглядов, воззрений и система норм, обеспечивающих реализацию первых. Взгляды и воззрения выступали основой порядка в казахском обществе, руководством к действию.

Появление взглядов и представлений правового содержания влекло за собой возникновение принципов, наделенных соответствующей регулятивной силой. А это в свою очередь вызывало к жизни новые нормы, направленные на разрешение различных ситуаций, многочисленных жизненных противоречий и споров. Принципы действовали совместно с правовыми понятиями, дополняли, обогащали друг друга и как бы стимулировали появление и развитие правовых понятий. Правовые принципы в кочевом обществе, по сравнению с правовыми понятиями, были более близки к правовой действительности, практике, к сфере споров.

Правовые (или юридические значимые) принципы - идеи кочевников условно можно разделить на несколько групп: главный (основной) принцип, промежуточные (общие) принципы и частные принципы4. Эти принципы были между собой взаимосвязаны, определяли общую структуру правовой системы и обеспечивали ее внутреннее единство.

Главный принцип, основное требование правовой жизни кочевников: «Малым-жанымньщ садагасы, жаным-арымньц садагасы» («Ради жизни пожертвую скотом, ради чести пожертвую жизнью»). Этот прин- цип был основополагающим началом для всех сфер правовой жизни. Промежуточные (общие) принципы, частные принципы и нормы правовой системы действовали в рамках этого главного принципа и контролировались им. К общим принципам относились: «Кенпр1мд1 болу», «Сезге токдау» («уметь прощать», «внимать словам»). Особенность общих принципов заключалась в том, что они выступали как связующее звено между главным и частными принципами. Частные принципы действовали в рамках своей отрасли, укрепляли связи этой отрасли со смежными отраслями права, чем достигали цели обеспечения стабильности основ правовой жизни в целом. Так, например, в семейно-брачных отношениях решающую роль играл принцип «Жет! атага дейш кыз алыспау» («экзогамный запрет до седьмого колена включительно»). В основе судебного процесса лежал принцип «Дау мураты - бтм» («примирение сторон»). В уголовно-правовых отношениях на различных исторических этапах приобретал решающее значение один из следующих принципов: «Кианга-кан, жанга-жан», «дуладда-кулад», «туядда-туяд», «дун телеу» («кровь за кровь», «ухо за ухо», «копыто за копыто», «уплата куна»).

Единство принципов обычного права и лежащих в их основе взглядов с правовыми нормами и институтами обеспечивало особое влияние последних на поведение и действия человека. В результате этого нормы и институты обычного права поднялись до уровня цельного явления и получили возможность влиять не только на интеллект человека, но и на его эмоциональную сферу: чувства, сердце и на весь его облик. В этом заключался особый секрет норм и институтов обычного права казахов.

Следует отметить, что основной целью норм и институтов обычного права казахов было разрешение споров и конфликтов в обществе. Они возникли из этой необходимости и были подчинены этой цели. Поэтому утверждение, что нормы и институты обычного права казахов изначально преследовали цель системного регулирования межличностных, социальных отношений в кочевом обществе, не соответствует действительности. С исторической точки зрения, их изначальный и главный объект - предупреждение споров и конфликтов, принятие мер к их недопущению, а в случае возникновения споров, конфликтов - их быстрое, своевременное реше ние на основе сложившихся в обществе представлений о справедливости и равенстве.

У кочевников регулирование, систематизация и управление общественными отношениями осуществлялось своеобразно. Эти особенности заключались в том, что регулирование и управление поведением человека еще не сформировалось в самостоятельную сферу деятельности, в функцию государства, а дело охраны и обеспечения общественного порядка не основывалось на деятельности специальных органов. Общественный порядок, а значит, и соблюдение норм обычного права, основывались на «автономности», самостоятельности, самоуправляемости кочевых коллективов. Возможно, в этом кроется одна из причин того, почему обычно-правовые нормы, поддерживаемые государством, известные кодексы «ереже» не приобрели в конечном смысле государственного характера.

В обществах, где отсутствовали сильная центральная законодательная власть, сильная центральная судебная власть, независимый от религиозный воззрений и эмоций свод законов, законотворческая функция государства не приобрела самостоятельного характера. В таких обществах регулятивную роль играли не законы, установленные государством, а нормы обычного права. Нормы обычного права возникали из повседневной жизненной необходимости, «сами по себе», служили отражением общинных ценностей и признавались как «правовое явление», «правовая действительность», они были «живым законом». Следовательно, их отличие от норм, установленных государством, заключается в том, что они не нуждались в специальном правотворчестве государства, не зависели от него.

До появления частной собственности и эксплуатации человека человеком подавляющее большинство обычаев носило общий демократический характер, обслуживая нужды и интересы всех членов общества. По мере усиления поляризации между членами племени, рода все более менялись социальное содержание и характер традиционных норм; под традиционной формой в них все большее значение приобретал новый «социальный подтекст». Санкционированные политической властью обычаи становятся правовыми. Но не все нормы обычаев получают санкцию публичной власти - обретают силу закона лишь обслуживающие интересы тех социальных слоев общества, в руках которых находится государственная власть. Правовые нормы вы- ражали уже интересы не всего коллектива, а отдельных лиц - носителей его прав. В складывающихся предгосударственных (потес-тарных) образованиях общественные отношения регулировались обычным правом, которое представляло собой синтез древних обычаев с нормами, установленными и признанными властью в процессе вызревания государственных институтов. Нормы обычаев, ставшие затем обычно-правовыми, базировались на первоначально достигнутом уровне гармоничности естественных и нравственных начал в человеке, охраняли и служили им, одновременно способствуя их укреплению и дальнейшему совершенствованию в быте людей той или иной исторической эпохи.

Движущие силы общественного развития, социальные причины и мотивы, в особенности отношения собственности, различия в социальных условиях, безусловно, в течение значительного времени оказывали мощное влияние. Под влиянием вышеуказанных факторов обычно-правовые нормы и институты начали приобретать и приобрели дополнительные, качественно иные и даже противоположные своему первоначальному предназначению свойства. По этой причине они стали играть неоднозначную роль в общественной жизни, приобрели двойственность, противоречивость в регулировании социальных связей. Поэтому обычное право по своему составу было неоднородным. Оно обладало сложной внутренней противоречивостью в силу наличия в нем разных начал, разнонаправленных в социальном плане институтов и норм, отражавших различные периоды формирования и развития самого казахского общества. Наряду с народными, демократическими коллективными нормами существовали и нормы антинародные, недемократические, закреплявшие социальное неравенство полов, чуждые гуманизму и справедливости. Функционируя, они причудливо переплетались, взаимодействовали, влияли друг на друга.

В казахском праве «Жаргы» сохранялись нормы и целые институты, корни которых уходят в глубокое историческое прошлое. Поэтому зачастую очень трудно отличить позднейшие его нормы от древнейших. Почти невозможно установить точное время появления тех или иных правовых обычаев. Примером может служить такой древнейший институт, как кровная месть, который не был полностью изжит из общественной жизни казахов, не смотря на утвердившийся в обществе принцип выкупа (куна).

В структуре обычного права казахов доминирующее положение занимали вопросы имущественной ответственности. Любая форма отклонения поведения от признанных общественных норм, в том числе и нравственных, могущая нанести материальный и моральный ущерб, связывалась с несением имущественной ответственности. Последняя имела множество вариантов и форм (аип, тогуз, кун -это целые институты ответственности).

Казахское обычное право «Жаргы» не знало деления противоправных действий на гражданские деликты и преступления. Оно не знало и жестоких мер наказания, принятых в уголовном законодательстве: лишения свободы, тюрем, зинданов, восточных погребов заточения, а также членовредительства, сожжения, колесования, закапывания живьем и т.д., распространенных во многих средневековых восточных странах и характерных для сословно-представительной и абсолютной монархии. В обычном праве казахов было немало норм, поощряющих коллективизм, общность прав, сохранились демократические начала, формы и институты, распространявшиеся на широкий круг отношений - хозяйственных, внутриаульных, бытовых, семейных и политических. Так, обычно-правовая традиция избирать ханов и удельных правителей -«малых ханов» - на народном собрании с участием свободных граждан, способных носить оружие, с поднятием избранного представителями родовых объединений на белой кошме " неукоснительно соблюдалась в периоды ханской власти. Традиционная слабость ханской власти отчасти связана со значительным влиянием таких коллективных органов, как Совет биев, Совет старейшин, родовых подразделений, собрание выборных. Это отразилось и в правиле, ставшем поговоркой: «Халык; уйгарса хан туйесш сояды» («если народ постановляет, то хан жертвует своим большим интересом»), т.е. он обязан подчиниться. Разрешение споров и конфликтных ситуаций, судебное разбирательство непременно предполагало состязание в красноречии. Нередко правым и в почете оказывался тот, кто был более красноречив. Поэтому, как правило, представлять интересы аульной общины и рода призывались не только влиятельные люди, но и рядовые кочевники, владеющие словом.

Гласность, простота и состязательность судебного процесса, участие в нем представителей сторон, использование силы общественного мнения как средства исполнения судебных решений, отсутствие таких уголовных наказаний, как лишение свободы, заключение в тюрьму и др., характеризует обычноправовую систему казахов. В этом проявляется демократическое своеобразие казахского обычного права, что подчеркивало лишь его особенности и неразвитость. Развитие и обогащение обычного права казахов, в том числе и под влиянием инонациональных правовых систем, происходило так же медленно, как и сам процесс прогресса казахского общества. Разумеется, оно в течение своей истории заимствовало немало норм от соседних государств, с которыми так или иначе контактировало казахское общество по разным каналам и с разной степенью интенсивности в различные периоды. Однако местные народные обычаи все же оставались основными источниками обогащения и развития правовой системы Казахстана. Такое положение объяснялось с одной стороны, неразвитостью законодательной функции ханской власти в Казахстане, а с другой - прочными позициями обычаев и обычно-правовых норм во внутренней жизни крестьян-скотоводов, составляющих абсолютное большинство населения.

Обычно-правовая система как таковая (по сравнению с писаным законодательством) выглядит несложной, неразвитой и простой по содержанию и структуре. Это закономерно. Обычное право исторически по времени предшествует писаному праву и выражает менее развитые общественно-политические отношения. Обычное право, отличаясь низким уровнем целостности и внутренней согласованности, было слито воедино с религией и моралью, растворено в политических, экономических, семейных и прочих институтах и процессах. Но в то же время это было право, правовой порядок, правовое измерение общественной жизни. Такая парадигма общественного порядка, взаимосвязи права со всеми сторонами жизни, отражала ощущение целостности жизни, ощущение того, что правовые учреждения и процессы, как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъемлемую часть Вселенской гармонии. Право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было не способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не средством разделения людей на основе набора принципов. Право было средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ общения, а не как процесс создания норм и принятия решений. Разумеется, имелись установившиеся правила и процедуры для наказания преступлений, возмещения ущерба, соблюдения договоров, посмертного распределения имущества и решения других проблем, связанных с правосудием. Это был довольно сложный правовой порядок. Но не было правовой системы, в смысле сознательно изложенной и систематизированной структуры правовых учреждений, ясно отличающихся от других общественных институтов, и культивируемой лицами, специально обученными для этого.

Будучи максимально приближенным к самому народу, оно передавало логику жизни, миропонимания и выражало извечную духовную суть человека независимо от стадий его совершенства и развития. Поэтому казахское право в своей древней форме проявляло удивительную жизнеспособность и стойкость перед влиянием иннонациональных систем (монгольского, мусульманского права, русского законодательства и др.), пережило свою эпоху и продолжало сохранять и выполнять регулятивную, управленческую, объединительную, охранительную и гуманистическую функции вплоть до новейшего времени, отчасти до начала XX в.

Современный крупнейший исследователь истории обычного права казахов академик С.З. Зиманов по этому поводу пишет: «Завидная живучесть казахского права в его изначальной, древней форме наперекор всем изменениям и революциям, пронесшимся на степном пространстве Казахстана, объясняется тем, что в его основе и самой структуре, в его нормативной системе лежали народность и вольная, естественная свобода человека, т.е. такие нравственные идеалы и принципы, которые созвучны вечным стремлениям человека и человечества. Это было одной из фундаментальных причин того, что казахское право оказалось сильнее мечей узурпаторов и их режимов»5.

Значение казахского обычного права выходило далеко за пределы своей собственной регулятивной нормативной роли в этнокультурных границах Казахстана. Оно было в широком смысле законом и властью, источником общественного бытия и нравственности, ис- кусством и духовной ценностью. Будучи особым творением человеческой культуры, оно по праву может и должно занять достойное место в мире исторически значимых правовых систем.

• ¹    Зиманов С. Мир права казахов «Жаргы» - уникальная система // Юрист. - 2005. - № 11. - С. 16.

• ²    Кабжанов К. Некоторые философские проблемы обычного права казахов И Материалы международной научно-практической конференции «Государственная независимость Центрально-Азиатских стран: итоги и перспективы». - Алматы, 2001. - С. 10.

• ³    Древний мир права казахов: материалы, документы и исследования / под ред. С.З. Зиманова. - Алматы, 2001. -С. 28.

• ⁴    Кенжалиев З.Ж. Кешпел! казак когамындагы дэстурл! кукыктык мэдениет. - Алматы, 1997. - С. 69.

• ⁵    Древний мир права казахов. - С. 38.