Право в системе средств обеспечения экономической надежности контрактной системы в сфере закупок

Опосредуя разные виды фактических общественных отношений, право выступает явлением далеко не автономным от опыта других общественных наук. Если говорить о соотношении экономической и юридической наук, то очевидно, что они должны быть отнесены к числу глубоко интегрированных друг в друга. Фактические данные, с которыми имеют дело представители экономической науки, – важный исходный момент для развития в том числе и юридической мысли. Вместе с тем «экономические знания, лишенные правовой формы, опоры на юридический фактор, внутренне не связанные с правом, регулирующим экономические отношения, дают мало пользы их обладателям. Равным образом малоэффективны и правовые знания, не обоснованные экономически. В этом смысле экономические знания, несомненно, имеют первенство над правовыми»1.

В правоведении выделено несколько подходов к вопросу о соотношении права и экономики2. Не отрицая их содержательную ценность для определенных исследовательских целей, подчеркнем, что в аспекте актуального взаимодействия права и экономики нам видится более актуальным тот исследовательский подход, который основан на идее взаимодействия юридической и экономической мыслей. Именно такой подход, именуемый в правовой науке политико-правовым3, дает возможность подходить к исследованию права не только с сугубо догматических позиций (когда изучается и исследуется лишь право, созданное и действующее), а изучать право как явление идеальное, ориентированное на перспективу с позиций должного, в чем, собственно, и состоит, как представляется, основная задача юридической мысли.

Яркой иллюстрацией такого взаимодействия права и экономики является сфера удовлетворения публичных потребностей. Создание институциональных условий и механизмов для повышения эффективности контрактной системы государственных закупок (товаров, работ, услуг) в странах с высокоразвитой экономикой является одним из важнейших приоритетов, стратегически обеспечивающих новое качество экономического роста. Именно такая ключевая задача отражена в новой европейской Директиве о государственных закупках (от 15 января 2014 г.)4. Подобные же ориентиры предопределяют направления развития российских юридической и экономической мыслей, способных, как думается, предложить законодателю надлежащий теоретический задел.

В основе рыночной экономики, как учат теоретики, лежит процесс взаимовыгодного оборота экономических благ и прав. Контрактная система – неотъемлемая часть рыночной экономики. Здесь, как и в любом транзакционном процессе, важна надежность, которая определяется ожидаемой эффективностью от вложенных ресурсов.

Трактовка надежности как свойства той или иной экономической системы опирается на труды таких известных представителей экономической науки, как Е. Гинзбург1 и В. Егоров2. Все последующие научные трактовки экономической надежности, как правило, представляют собой конкретизацию этого явления применительно к отдельным разновидностям экономических систем. Как утверждается сегодня применительно к контрактной системе, «данное понятие должно включать в себя, во-первых, результативность, как соответствие общественных расходов и достигаемых с их помощью результатов конкретным целям, во-вторых, экономичность, как эффективность закупочной деятельности на разных стадиях процесса размещения и реализации государственных заказов, и, в-третьих, «внешнюю» эффективность системы как влияние на социально-экономическое развитие страны3.

В экономике надежность имеет противоположность в виде экономической неопределенности, неизвестности последствий, риска хаоса и возможной непредсказуемости последующего движения. Констатация подобного состояния обычно предопределяет активизацию теоретического внимания по двум научным направлениям. Одно из них – экономическая теория права ( economics of law ), возникшее в качестве самостоятельного научного направления в 50-х гг. ХХ в., второе – юриспруденция, чьи ресурсы ориентированы на анализ имеющихся правовых механизмов регулирования соответствующих фактических отношений, поиск недостающих инструментов, отыскание способов совершенствования уже имеющихся.

Теория экономической надежности опирается на технико-экономический аппарат и исключительно математический инструментарий. Далеко не все юристы обладают возможностями и методикой их освоения, поскольку способы и методы решения правовых задач обычно классические. Зародившись в российской дореволюционной цивилистике в середине ХIХ в. в виде анализа уже существующих терминов и правовых понятий, за ними стоящих, они продолжают оставаться основными.

Однако отметим, что проблематика законодательства о контрактной системе не тот случай, где нужны и достаточны исключительно упомянутые способы и методы. Здесь законодатель нуждается в выработке моделей адекватного правового отражения соответствующих экономических процессов и выработке должного , необходимого и достаточного правового инструментария. Поэтому, говоря о соотношении экономики и права применительно к вопросам обеспечения надежности контрактной системы, будут использованы сходные взгляды, существующие в экономической и юридической науках, на наиболее проблемные вопросы правового регулирования контрактной системы.

Экономико-правовая проблематика в анализе эффективности контрактной системы

Рынок регулируемых закупок, исчисляемый десятками триллионов рублей, продолжает оставаться весьма проблемным сегментом российской экономики1. Именно так, на европейский манер, именуют контрактную систему представители экономической науки2, чьи взгляды на то, какой должна быть ее правовая архитектура, легли в основу обновленного законодательства о контрактной системе.

Потенциальных опасностей и рисков неэффективного использования бюджетных ресурсов в рамках контрактной системы множество. И дело не только в отсутствии однозначно позитивных результатов функционирования рынка, который пока не привел к росту благосостояния и желаемому повышению уровня материального и духовного благополучия людей. Оно еще и в том, что контрактная система – это то легальное правовое средство, с помощью которого происходит отделение бюджетных ресурсов от субъектов права публичной собственности с последующей их циркуляцией, сначала номинально, а после заключения контракта реально.

Отсюда множество вопросов, которые возникают в указанной сфере. В мировой экономической практике применительно к контрактам как свободным и взаимовыгодным экономическим договорам описаны наиболее сложные контрактные схемы и потенциальные ловушки в них и даже получена Нобелевская премия по экономике за вклад в теорию контрактов1. В России, кроме экономической и юридической доктрин и судебной практики, сложности, связанные с функционированием контрактной системы, регулярно воспроизводятся в ежегодных отчетах Счетной палаты РФ.

Оптимизация контрактной системы – задача чрезвычайно актуальная для научно-теоретических изысканий как в экономической науке, так и науке юридической. Представители обеих научных областей озадачены повторяемостью и типичностью отступлений от объективных экономических2 и юридических закономерностей. Не ставя перед собой задачу обозначить весь перечень проблем, затрагивающих сегодняшний механизм функционирования контрактной системы, оттолкнемся от данных Счетной палаты РФ по итогам 2018 г., опубликовавшей перечень наиболее типичных и повторяющихся отступлений от должного. К числу проблемных моментов по итогам года отнесены: нарушения при приемке и оплате поставленных товаров (работ, услуг), не соответствующих условиям контрактов; нарушения при обосновании и определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком; неприменение мер ответственности по контракту; внесение изменений в контракт с нарушением требований, установленных законодательством3.

Не будем специально останавливаться на проблеме нарушений при приемке и оплате поставленных товаров (работ, услуг), не соответствующих условиям контрактов. Практика фиксирует проблемы приемки в связи с расхождением документальных данных (момент заказа) и фактически полученных товаров. Требования применительно к исполнению контрактов прописаны в законодательстве достаточно ясно, однако в большей степени в расчете на несложные сделки. Такие причины, как некомпетентность заказчиков в товарных позициях сложного наполнения, являющиеся причиной составления некорректных технических заданий и существенно затрудняющих приемку, также затронуты в литературе. Предполагается, что часть вопросов будет снята с разработкой типовых технических заданий для различных товаров (товарных групп), которые облегчат заказчику процедуру подбора сложных товаров, и хотя бы частичной централизацией закупок для целей профессионального отбора (выбора) технически сложных товаров отдельных социально значимых категорий. Предполагается, что свою лепту в решение проблемы внесет цифровое обеспечение вопроса1.

Такие проблемы, как неприменение мер ответственности по контракту, внесение изменений в контракт с нарушением требований, установленных законодательством, имеют чисто правовую природу, поэтому отдельного внимания в настоящем исследовании мы им не уделим.

Что касается проблемы обоснования начальной (максимальной) цены контракта, то она как раз может быть признана одной их наиболее актуальных в планировании контрактной системы. Ценообразование в рамках этой системы полностью сведено к понятию «начальная (максимальная) цена контракта или цена контракта с единственным поставщиком» (НМЦК). Очевидно, что завышение (занижение) данной величины негативно отражается на другой величине – бюджетных средствах. Методики обоснования начальной (максимальной) цены контракта сформулированы в экономической науке. Здесь же названы и те экономические нецелесообразности, которые противоречат теории свободного рынка.

По нормам Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ст. 22) начальную (максимальную) цену контракта или цену контракта с единственным поставщиком самостоятельно определяет заказчик. Логика состоит в стремлении законодателя изначально закрепить положение о том, что контрактные отношения – это не гражданско-правовой договор, в котором стороны равны. Заказчик более сильная, доминирующая сторона контрактных отношений, так как он держатель бюджетных ресурсов. Не являясь чаще всего конечным потребителем заказываемого товара, он должен не просто обосновать структуру цены или диапазон цен, а назвать ее точное денежное выражение. Это те знания и информация, которыми обладает поставщик. Причина проста: цена товара всегда производна от бизнес-модели конкретного поставщика и учитывает его маркетинговую и логистическую политику, масштаб производства, целевую рентабельность, рыночную конъюнктуру и другие факторы. Управляя этими процессами, поставщик может управлять и ценой. Но из процесса определения начальной (максимальной) цены контракта или цены контракта с единственным поставщиком он выведен и любые ценовые переговоры ему запрещены. Не исключено, что ведущим мотивом такого законодательного решения явилась не только поддержка заказчика как доминирующей стороны контракта. Можно предположить и некое желание закрепить имеющие порой место быть в указанной сфере нарушения, что, как представляется, нельзя признать адекватным идеальной правовой и экономической модели.

Заказчик, используя данную ему законом самостоятельность, не способен точно определить ни цену, ни издержки по исполнению взятого поставщиком по контракту обязательства.

При назначении начальной (максимальной) цены контракта или цены контракта с единственным поставщиком Закон о контрактной системе предлагает опираться на ценовые предложения от произвольно выбранных поставщиков и цены найденных исполненных контрактов (метод сопоставимых рыночных цен). Подобный ресурс не обеспечивает выбор и назначение адекватной цены, которая в итоге всегда оказывается приблизительной. При этом приближенной она очень часто оказывается к интересам бюджета, а не к реальным составляющим цены, и несоответствие это очень часто выясняется на этапе исполнения контракта.

Проблемы контрактного ценообразования – предмет многочисленных публикаций в экономической науке. Высказывается множество предложений: об изменении принципов ценообразования в виде необходимости отказа от безусловной публичной декларации начальной (максимальной) цены контракта, расширения существующей формулы фиксированных цен1, об определении правила закупки за единицу стоимости, о создании публичного мониторинга цен госзакупок и госзаданий, о введении возможности ведения переговоров между заказчиками и поставщиками и определении порядка их проведения и документирования. Данные предложения вполне вписываются в модель гражданско-правового регулирования, не исключающего согласительные возможности для сторон контракта. Однако их реализация исключена до того момента, пока законодатель не откажется от (экономической) идеи о доминирующем положении заказчика. По этим же причинам не выглядят эффективными предложения о снятии правовых барьеров на пути развития инструментов ценообразования (об изменении инструментов ценообразования), об увеличении набора формул фиксированных цен, об отказе от безусловной публичной декларации начальной (максимальной) цены контракта1.

Контрактная деятельность в сфере закупок – особенный вид экономической деятельности. Это временной процесс, в котором сконцентрированы как публичные, так и частноправовые виды отношений. Грани их сплетения не всегда удается увидеть и различить. В этом одна из причин того, что отношения заказчиков и поставщиков не вос -принимаются как имеющие однонаправленные интересы. И все же не стоит исключать тот факт, что контрактная система, при всех ее особенностях, связана с основными институтами хозяйственной жизни государства.

Последние нормативные изменения Закона о контрактной систе-ме2 хоть и внесли дополнительную ясность в ее функционирование, не изменили идею ст. 22 Закона о контрактной системе, коснувшись этой нормы в части увеличения ресурсов заказчика и определения начальной (максимальной) цены контракта. Считается, что принцип эффективности того экономического изменения, которое наступает при расходовании бюджетных средств, при возложении на заказчика ценовых обязанностей, соблюден.

Исконно юридической, хотя и берущей свое начало в экономи -ческих взглядах о том, что контрактная система представляет собой институт государственного хозяйствования в виде «бизнеса для государства» или «бизнеса для общества» и один из механизмов управления экономикой со стороны государства3, является проблема участия государства в контрактных отношениях.

Законом о контрактной системе введены новые юридические понятия, ключевым из которых является «контрактная система», представляющая собой «совокупность участников контрактной систе -мы». Это означает, что в отечественном законодательстве контрактная систем рассматривается через призму перечисления ее участников. Как показала практика применения обновленного законодательства о контрактной системе, существующие теоретические достижения, наиболее часто уводящие в доктрину публичного юридического лица, нельзя считать достаточными для обеспечения действительно равного участия государства в контрактных правоотношениях.

Признаем, что этого равенства нет, как и нет однозначного ответа на вопрос о том, следует ли к нему стремиться в рамках конкретных отношений.

Ведущая теоретическая проблема, относящаяся к участию государства в контрактных отношениях с позиций сугубо правовых, нам видится в том, что законодателю сегодня остро недостает юридических приемов и методов, используемых им для оформления соответствующих юридических конструкций, от которых, по сути, зависит прогрессивность контрактной системы. Экономическая наука в этом вопросе обходится подходом, согласно которому государство легально именуется консолидированным заказчиком1, что не является приемлемым для юридического подхода.

Эффект недостающих юридических знаний об участии государства в контрактных отношениях выявлен в экономических исследованиях, где вскрыты ситуации закупок «государства у государства», заключение государственными заказчиками контрактов с аффилированными с государством структурами (ГУПы, муниципальные учреждения, казенные учреждения и предприятия, бюджетные учреждения). Следствием таких ситуаций является «закрытое» распределение бюджетных средств внутри бюджетной системы2.

Нельзя не признать того, что замкнутость исследовательских взглядов на двух основных идеях – в виде критики существующих норм ГК РФ об участии государства в гражданских правоотношениях и исключительно теоретических предложений о возможности использования конструкции публичного юридического лица – не дает желаемого результата. Отсутствие надлежащих предложений со сто роны юридической науки о том, как рациональнее выстроить систему участников контрактной системы, не дает возможности получить искомый экономический результат. Такое положением дел будет тянуть контрактное законодательство в сторону законодательства обременительного. Таким в европейской практике считается законодательство, нуждающееся в постоянных изменениях. Единый словарь контрактной системы1 эту проблему также не решит, она не комментаторская, а концептуальная и требует предметного до -ктринального внимания.

Одним из решений, способных приблизить к определенности, может стать определение в законе гражданско-правового статуса государственного органа. Его как такового в российском законодательстве нет. На практике это достаточно многомерное понятие, используемое в качестве межотраслевого. Поскольку участие государственных органов в гражданских правоотношениях – функция побочная, то представляется, что определение государственного органа должно быть дано прежде в нормах публичного права с обозначением его публично-правового статуса, на которое впоследствии должны быть сориентированы и нормы гражданского законодательства в отношении определения особенностей их гражданско-правового статуса. Тогда можно будет обоснованно рассуждать о гражданско-правовых полномочиях государственного органа, не только «прилагаемых» к полномочиям публичным, но и возможных к размежеванию с ними, а также разграничивать несовпадающие применительно к органам государственной власти, имеющим статус юридического лица, такие понятия, как «орган юридического лица» и «орган государственной власти». И этот перечень государственных органов, допущенных к государственным закупкам на стороне государственного заказчика как интегратора закупки, должен быть общедоступным.

Представители экономической науки, фактически выступившие идеологами действующего законодательства о контрактной системе, признали, что его важнейшие (правовые) параметры в момент принятия закона были ориентированы на решение таких, вне всякого сомнения, важных, частных вопросов, как импортозамещение, инновации, контроль роста цен, расширение закупок субъектов малого и среднего предпринимательства и т.п.2 Очевидно, что анализ, дифференциация и учет особенностей статуса участников контрактной системы не были определяющими в законотворческом процессе, что, очевидно, не способствует созданию эффективной системы законодательного регулирования в указанной сфере.

Если говорить в целом об участниках контрактной системы , то нельзя не сказать о том, что нормам Закона о контрактной системе недостаточно корреспондирующего и понятного характера в соотношении с имеющимися нормами ГК РФ о лицах.

Для преодоления этой неопределенности в литературе предложен вариант расклассирования видов государственных (муниципальных) заказчиков, упоминаемых в законодательстве о контрактной сис -теме. По мнению его автора, этот прием не направлен против того, что уже общеустановлено в действующем законодательстве . Его цель снять правовую и организационно-правовую обезличенность субъектов, именуемых государственными (и муниципальными) заказчиками1.

К первой группе автор относит категорию так называемых классических заказчиков. В их числе государственные органы, в том числе органы государственной власти, чья связь с государством осуществляется через функции государственного управления. В гражданско-правовом пространстве они действуют в порядке ст. 125 ГК РФ. Ко второй группе автор относит функциональных государственных (муниципальных) заказчиков. Это юридические лица, поименованные в нормах ГК РФ и действующие от имени Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования.

К таковым сегодня относятся казенные учреждения. Наиболее полно особенности статуса таких учреждений закреплены в ст. 6 БК РФ, согласно которой казенным учреждением является государственное (муниципальное) учреждение, осуществляющее оказание государственных (муниципальных) услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных (муниципальных) функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств соответствующего бюджета на основании бюджетной сметы. Как видно, определение данного вида учреждения (в отличие от учреждения бюджетного, автономного и частного) ориентировано исключительно на государственный (муниципальный) интерес.

К группе функциональных государственных заказчиков автор также причисляет органы управления государственными внебюджетными фондами, имущество которых, как и имущество государственных казенных учреждений, принадлежит государству.

В отдельную группу – группу отраслевых государственных заказчиков – автором выделены поименованные в нормах Закона о контрактной системе государственные корпорации: Государст -венная корпорация по атомной энергии «Росатом» и Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос». Являясь получателями бюджетных средств и выполняя часть государственных функций, эти виды государственных заказчиков должны быть отделены от классических и функциональных государственных заказчиков, а также должны исключить возможность их смешения с публичными акционерными обществами с государственным участием, государственными компаниями, федеральными государственными унитарными предприятиями.

Не все бесспорно в классификации заказчиков, предложенной цитируемым автором, однако в ней видится шаг вперед в достижении субъектной определенности на стороне заказчика. Она позволяет хотя бы частично отодвинуться от той неопределенности в субъектном составе, что идет от предшествующего закупочного законодательства, в большей мере обходящегося некой фигурой моноструктурного государственного заказчика.

Заключение

Принцип эффективности, призванный обеспечивать надежность контрактной системы, сформулирован в ст. 12 Закона о контрактной системе в виде необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Применительно к задачам юридической науки это означает необходимость разработки эффективных правовых конструкций, учитывающих особенности регулируемых экономических отношений. С учетом того, что речь идет не об экономических расчетах, а о тексте нормативного акта, необходимо признать, что содержание таких норм определяется той законодательной идеей, ради которой они вводятся в текст закона. Как можно заключить из проведенного исследования, это правило применительно к ст. 12 Закона о контрактной системе нельзя назвать соблюденным, следовательно, перед представителями как экономической, так и юридической науки стоит актуальная задача такие критерии законодателю предложить. Без этого задача законодательной и практической гармонизации контрактной системы эффективно и оперативно разрешена быть не может.