Правовая природа и содержание концессионного соглашения

Концессия является традиционным способом организации сотрудничества между частным капиталом и публичной властью, направленным на решение общесоциальных задач. Как отмечается в литературе, концессия - это основанная на договоре предпринимательская деятельность, обладающая определенной степенью эксклюзивности в определенной географической зоне [33].

Данный вид публично-частного партнерства имеет повсеместное распространение. Во многих странах мира посредством концессионных соглашений осуществляется предоставление коммунальных услуг (водоснабжение, газоснабжение и др.), реализуются инфраструктурные проекты (например, строительство и эксплуатация авто- и железнодорожных магистралей), внедряются новые технологии в сфере телекоммуникаций, связи, энергетики и др. Одним из известных примеров реализации проекта на основании концессионного соглашения является подводный железнодорожный туннель, соединяющий Францию с Великобританией.

Во многих юрисдикциях уделяется большое внимание вопросам правового регулирования отношений, возникающих из концессионных соглашений, поскольку они порождают своего рода легальную монополию для концессионеров [29].

На особый, «эксклюзивный» характер концессионных соглашений указывают и российские авторы. Так, Т. В. Закупень отмечает, что «концессионное соглашение выступает самостоятельным правовым институтом, представляющим собой уступку государством на определенный срок и на определенных условиях своих имущественных прав и прав на отдельные виды хозяйственной деятельности негосударственным иностранным или отечественным юридическим лицам и хозяйствующим субъектам» [14].

В российской литературе высказана позиция о том, что концессионное соглашение относится к разряду «особых договоров, именуемых государственными контрактами» [12]. В этой связи следует только отметить, что государственный контракт по своей правовой природе является гражданско-правовым договором (Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ст. 3 пп. 8).

Многие представители науки предпринимательского и административного права считают, что концессионное соглашение является не гражданско-правовым договором, а административным договором [8, с. 247-248; 9] или «комплексным (межотраслевым) договором» [3], поскольку обладает смешанной частно-публичной природой. Отдельные авторы квалифицируют концессионное соглашение в качестве феномена sui generis, обладающего «дуалистической» природой, поскольку его нельзя отнести «ни к гражданско-правовым, ни к административным договорам» [10].

В ряде европейских юрисдикций концессионное соглашение действительно рассматривается в качестве административного или публичного соглашения [30, 31]. Однако в сравнительно-правовых исследованиях отмечается, что концессионное соглашение основывается на основополагающих принципах частноправового регулирования отношений (в частности, свобода договора и обязательность его исполнения (pacta sunt servanda)) [34].

Следует отметить, что в российской ци-вилистической литературе, последовательно и обоснованно отстаивается тезис о гражданско-правовой природе концессионного соглашения [18]. В правоприменительной практике концессионное соглашение также рассматривается в качестве гражданско-правового договора.

Так, по одному делу концессионер обратился с иском к концеденту (Рязанская область в лице министерства финансов) о взыскании задолженности по концессионному соглашению. Позиция концедента заключалась в том, что отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе осуществления расходов бюджетов бюджетной системы РФ, являются бюджетными правоотношениями и, следовательно, регламентируются нормами Бюджетного кодекса РФ. Выплата денежных средств из бюджета области в пользу концессионера возможна исключительно в одной из форм бюджетных ассигнований, установленных ст. 69 БК РФ (предоставление субсидий юридическим лицам в соответствии со ст. 78 БК РФ). Применение иного механизма выплат означает нарушение действующего бюджетного законодательства. Концессионер ссылался на условие концессионного соглашения, согласно которому он имел право на плату концедента в размере 75 % от фактических доходов бюджета Рязанской области (п. 9.2.8 концессионного соглашения).

Суд указал, что, заключая концессионное соглашение, уполномоченные органы представляют публично-правовое образование как собственника, поэтому реализация указанными органами своих полномочий означает не что иное, как осуществление публично-правовым образованием как участником гражданских правоотношений своих правомочий собственника. В рассматриваемом концессионном соглашении плата концедента по своей правовой природе является платой за выполненные концессионером по концессионному соглашению работы и оказываемые услуги. Положениями конкурсной документации к открытому конкурсу на право заключения концессионного соглашения (утвержденной приказом Минтранса Рязанской области) закреплено, что плата концедента в рамках данного проекта - это плата за услугу, оказываемую концессионером в рамках концессионного соглашения. На этом основании суд констатировал, что еще до заключения концессионного соглашения концедент исходил из того, что спорная плата - это не субсидия, не компенсация, а оплата оказываемых услуг (определением Верховного Суда РФ от 10 мая 2023 г. № 310-ЭС23-5905 отказано в передаче дела № А54-6449/2021 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства постановления Арбитражного суда Центрального округа от 25 января 2023 г. № Ф10-5933/2022).

В качестве научного обоснования позиции суда можно сослаться на верные выводы В. Ф. Попондопуло и Н. А. Шевелевой применительно ко всем соглашениям в сфере публично-частного партнерства, к которым относится и концессионное соглашение. По мнению авторов «ограничения публичного характера, устанавливаемые публично-правовым образованием (решением его органа), представляют собой лишь условия участия публично-правового образования в инвестиционном соглашении (включая соглашение о публично-частном партнерстве) и не меняют природы возникающих инвестиционных правоотношений как частноправовых» [4, с. 16].

В Российской Федерации концессионные соглашения урегулированы нормами специального закона. Согласно легальному определению концессионного соглашения одна сто- рона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и технологически связанное с ним движимое имущество), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (конце-денту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ О концессионных соглашениях (далее - Закон о концессионных соглашениях)).

Представляет интерес правило п. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому данное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из закона или существа концессионного соглашения.

Буквальное толкование указанных положений Закона о концессионных соглашениях позволяет ряду авторов высказываться в пользу квалификации концессионного соглашения в качестве смешанного договора [17]. В научной литературе утверждается, что в концессионном соглашении, как в смешанном договоре, имеются элементы аренды, строительного подряда, доверительного управления и ряда других договоров [13].

В правоприменительной практике также неоднократно указывалось на то, что по своей правовой природе концессионное соглашение является смешанным договором (определением Верховного Суда РФ от 19 февраля 2024 г. № 309-ЭС23-30185 отказано в передаче дела № А76-36413/2022 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного постановления Арбитражного суда Уральского округа от 7 ноября 2023 г. № Ф09-6964/23; определением Верховного Суда РФ от 12 августа 2024 г. № 304-ЭС24-12544 отказано в передаче дела № А03-3470/2023 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 мая 2024 г. № Ф04-228/2024; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 июля 2022 г. № Ф04-3879/2022 по делу № А46-17356/2021).

Так, по одному делу, проанализировав условия концессионного соглашения, суды установили, что оно является смешанным договором и содержит в себе элементы договора аренды, подряда и договора возмездного оказания услуг (определением Верховного Суда РФ от 28 декабря 2022 г. № 309-ЭС22-24788 отказано в передаче дела № А50-26005/2021 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства постановления Арбитражного суда Уральского округа от 3 октября 2022 г. № Ф09-5903/22).

Необходимо отметить, что условия концессионного соглашения могут определять права и обязанности его сторон не только в отношении элементов, прямо поименованных в ст. 3 Закон о концессионных соглашениях (имеющих отношение к подряду, аренде и оказанию услуг), но и непоименованных элементов, что обусловлено действием принципа свободы договора в отношении возможности заключения смешанного договора по инициативе сторон (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Так, по одному делу концессионер обратился с иском к СПАО «Ингосстрах» о взыскании страхового возмещения. Было установлено, что согласно условиям концессионного соглашения концессионер был обязан осуществлять эксплуатацию объектов наружного освещения, находящегося в собственности муниципального образования. Соглашением предусматривалась обязанность концессионера по устранению за свой счет повреждений аварийного характера. Соответственно, в силу соглашения концессионер был вправе требовать возмещения вреда с виновной стороны при механических повреждениях установок освещения.

В результате ДТП были сломаны две опоры наружного освещения. Концессионер понес расходы по их восстановлению, после чего он обратился к страховщику (договор ОСАГО) с требованием выплатить сумму страхового возмещения. Страховщик отказал в выплате, указав, что концессионер не имеет права на получение страховой выплаты, так как данное право принадлежит потерпевшему – лицу, владеющему имуществом на праве собственности или ином вещном праве (муниципальное образование).

Требования концессионера были удовлетворены в судебном порядке. Он признан потерпевшим по деликтному обязательству (ст. 1064, 1079 ГК РФ). Суды мотивировали свои выводы тем, что собственник наружного освещения (муниципальное образование, конце-дент) передал по договору свои обязанности и права концессионеру как специализированной организации. Концессионное соглашение было квалифицировано в качестве смешанного договора, в котором представлены различные договорные элементы, в том числе соглашение о перемене лиц в обязательстве вследствие причинения вреда (договор уступки права на страховую выплату) (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19 декабря 2022 г. № Ф06-23470/2022 по делу № А12-37567/2021).

Таким образом, в данном деле концессионное соглашение не квалифицировалось в качестве смешанного договора per se, а в силу наличия в его содержании «нетипичного» элемента в виде уступки права на получение возмещения вреда (страхового возмещения), поскольку договор охватывал «деликтный» аспект правоотношения, связанный с возложением на концессионера обязанности по осуществлению восстановительного ремонта имущества в случае причинения вреда третьими лицами (деликвентами).

Заслуживает внимания и то обстоятельство, что в правоприменительной практике была сформирована правовая позиция, согласно которой в концессионном соглашении может быть предусмотрен как ординарный комплекс прав и обязанностей сторон, так и иные права и обязанности, которые можно квалифицировать в качестве «неординарных» прав и обязанностей концессионера и концедента.

Например, по одному из дел было заключено концессионное соглашение на строительство и эксплуатацию на платной основе мостового перехода.

Соглашением было предусмотрено, что строительство объекта должно осуществляться с соблюдением положений проектной документации (ранее разработанной); концессионер вправе внести в проектную документацию изменения технико-экономических па- раметров, получив на это предварительное согласие концедента, если такие изменения не приведут к увеличению объема обязательств концедента (п. 155 соглашения).

Однако, как следовало из предоставленной концессионером рабочей документации, им были использованы канализационные трубы с иными параметрами (не в соответствии с проектной документацией). Данные трубы предполагали худшие эксплуатационные показатели товара по сравнению с трубами, предусмотренными в проектной документации (меньший срок службы, более короткий гарантийный срок, применены менее надежные технические решения и материалы). На этом основании суд установил факт нарушения договора, поскольку концессионером были нарушены основополагающий частноправовой принцип обязательности заключенных сторонами договоров (pacta sunt servanda), закрепленный в ст. 309, 310 ГК РФ, а также стандарт поведения добросовестного подрядчика, предусмотренный в п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Представляет интерес ключевой вывод суда, что в данном концессионном соглашении был предусмотрен дополнительный элемент - договор о выполнении проектных работ (ст. 758 ГК РФ). На этом основании суд констатировал, что поскольку заключенное между сторонами соглашение предполагает как комплекс ординарных прав и обязанностей, присущих концессионеру и концеденту в рамках концессионного соглашения, так и права и обязанности концессионера, связанные с внесением изменений в проектную документацию, такое соглашение по своей правовой природе является смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ), поэтому к правоотношениям сторон подлежат применению как нормы Закона о концессионных соглашениях, так и положение параграфа 4 гл. 37 ГК РФ («Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ») [(определением Верховного Суда РФ от 9 октября 2024 г. № 304-ЭС24-17708 отказано в передаче дела № А45-26252/2022 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 июня 2024 г. № Ф04-2016/2024)].

На этом основании можно констатировать, что суд квалифицирует концессионное соглашение в качестве поименованного в законе договора, содержанием которого является комплекс ординарных прав и обязанностей сторон (легальная модель договора). Однако содержанием концессионного соглашения, как и любого другого договора, может быть комплекс как ординарных, так и неординарных прав и обязанностей сторон (частная модель договора). Если суд при правовой квалификации спорного договора установит, что в структуру его содержания входит комплекс прав и обязанностей, не являющихся ординарными для легальной модели такого договора, возможна квалификация спорного договора в качестве смешанного (частная модель), поскольку смешанный договор является результатом свободного волеизъявления его участников.

В данном деле суд не квалифицировал концессионное соглашение в качестве смешанного договора per se, а в силу того обстоятельства, что он содержал нетипичный (неординарный) элемент договора на выполнение проектных работ.

В этой связи возникает закономерный вопрос о допустимости квалификации концессионного соглашения в качестве поименованного гражданско-правового договора, обладающего своими самостоятельным предметом и признаками. Соответственно, сразу встает вопрос о допустимости квалификации концессионного соглашения в качестве смешанного только в том случае, если он является результатом действия «свободного» волеизъявления сторон, включающих в его содержание условия о правах и обязанностях, которые не предусмотрены положениями Закона о концессионных соглашениях, то есть нетипичных для такого соглашения условий (наличие неординарного элемента в концессионном соглашении).

По мнению некоторых авторов, концессионное соглашение не может быть квалифицировано в качестве самостоятельного гражданско-правового договора, поскольку он является смешанным договором в силу прямого указания закона. Так, Е. Б. Козлова считает, что «нет оснований также утверждать, что концессионное соглашение в том виде, в котором оно сейчас сконструировано законодателем, есть самостоятельный гражданско-правовой договор. Предмет договора содер- жит исключительно элементы указанных выше договоров и не предусматривает каких-либо специфических черт, которые могли бы выступить квалифицирующим признаком, связанным с предметом договора… в настоящий момент концессионное соглашение предстает именно смешанным договором. Определить место смешанного договора в системах гражданско-правовых договоров не представляется возможным» [19].

По мнению В. К. Андреева, «…для признания отдельного договора самостоятельным видом необходима определенная, только ему присущая совокупность условий, что и составляет его оригинальное существо вида договора (предмет, права и обязанности сторон, порядок их осуществления и исполнения, ответственность за нарушение обязанностей и т.д.), то есть самостоятельный тип соглашения сторон, имеющий определенный набор элементов» [1]. Основываясь на указанном тезисе, можно констатировать, что концессионное соглашение обладает необходимым набором существенных, «оригинальных» признаков, позволяющих признать его в качестве самостоятельной договорной конструкции, поименованным гражданско-правовым договором.

В научной литературе неоднократно высказывалась позиция о том, что концессионное соглашение является не смешанным, а самостоятельным («поименованным») гражданско-правовым договором. Так, В. Н. Лисица утверждает, что «…концессионное соглашение, действительно, содержит элементы различных гражданских договоров, предусмотренных ГК РФ, в первую очередь аренды и строительного подряда, их объединение в одном договоре не является механическим, а напротив, создает особенности (в частности, в отношении предмета, цены и срока договора, распределения риска между сторонами и других условий), которые отличают концессионное соглашение от известных видов гражданских договоров и придают ему новое качество. Как следствие, оно должно рассматриваться как самостоятельный договор» [21].

Действительно, объединение элементов отдельных договоров на примере концессионного соглашения не является механическим. Указанное объединение элементов позволяет увидеть качественно новые признаки в концессионном соглашении. Возникает так называемый эффект эмерджентности, связан- ный с наличием у системы свойств, не присущих ее компонентам (элементам) по отдельности [2, c. 16–18]. Термин «эмерджент-ность» был введен в научный оборот Дж. Г. Льюисом в работе «Проблемы жизни и разума» (1875) [32]. В философском плане эмерд-жентность трактуют как «возникающие сущности или свойства, которые производятся из фундаментальных сущностей, но являются «новыми» или «неприводимыми» по отношению к первоисточнику» [25, c. 91–97]. Эмерджентные свойства системы учитываются и цивилистами, например, при системном исследовании вопросов правового регулирования отношений, возникающих из международных коммерческих договоров [27].

Как справедливо указывал А. А. Собчак, смешанный договор представляет собой необходимую промежуточную стадию в процессе возникновения новых видов договоров, пока не сформируется их самостоятельное правовое регулирование. Однако автор отмечал, что смешанный договор не должен относиться к числу договоров, поименованных в законе [26, c. 63]. Аналогичная позиция была высказана и М. И. Брагинским в его специальном исследовании, посвященном непоименованным и смешанным договорам [6, c. 60–62].

Представляет интерес позиция Д. В. Ого-родова и М. Ю. Челышева, указывающих на необходимость дифференциации смешанного и комплексного договоров. Поскольку «комплексный договор – это сложный, многокомпонентный договор, прямо предусмотренный в нормах гражданского права и урегулированный ими (например, договор финансовой аренды)… он может основываться на элементах простых традиционных договоров, но тем не менее строго формально он отнесен законодателем к самостоятельному договорному типу… смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают (конструируют) условия договора, используя при этом элементы нормативно-установленных договоров, включая комплексные» [23]. Таким образом, по мнению авторов, поименованность договора (унитарность) предполагает наличие его специальной правовой регламентации, выраженной в закреплении элементных и внеэлемент-ных особенностей договора. При наличии детальной, императивной регламентации договора такой договор неизбежно превращается в поименованный тип (вид) договора [24, c. 48–49].

Таким образом, с учетом особой цели договора, связанной с привлечением частных инвестиций для реализации инфраструктурных проектов, его предмета, содержания (особенности в определении прав и обязанностей сторон, распределения рисков) [16, c. 66] можно констатировать, что концессионное соглашение является поименованным гражданско-правовым договором. Данный договор имеет детализированное, подробное нормативно-правовое регулирование. Как отмечается в литературе, «при регулировании этого предпринимательского договора гражданское законодательство имеет подчиненное, субсидиарное значение» [20].

В пользу самостоятельной (поименованной) природы концессионного соглашение указывает и то, что данный договор может охватывать отношения, связанные с созданием, использованием и определением прав на результаты интеллектуальной деятельности, связанные с объектами информационных технологий (ст. 53.1 Закона о концессионных соглашениях). Таким образом, «ординарным» элементом концессионного соглашения становятся права и обязанности сторон в отношении создания и использования программ для ЭВМ, баз данных, а также «информационные системы», другие «объекты информационных технологий». Как отмечается в литературе, объект информационных технологий может представлять собой как самостоятельный охраняемый либо неохраняемый результат интеллектуальной деятельности, так и сложный объект sui generis, поскольку прямо не упоминается в п. 1 ст. 1240 ГК РФ, содержащей закрытый перечень таких объектов, включающий как охраняемые, так и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности.

На основании проведенного исследования можно констатировать, что концессионное соглашение является поименованным (самостоятельным) гражданско-правовым договором. Концессионное соглашение может быть квалицировано в качестве комплексного договора, поскольку оно является сложноструктурным (многокомпонентным) договором. Данный договор не является результатом простого (механического) соединения отдельных компонентов. Соединение элементов порождает новый феномен, феномен договора-системы, обладающего самостоятельными (эмерджентными) свойствами.

Феномен договора-системы (сложноструктурной сделки) был описан в работах Д. Е. Богданова. Как указывает автор, сложноструктурная сделка представляет собой «интеграционную совокупность правопорождающих фактов, приводящих к возникновению сложной облигаторной конструкции, состоящей из нескольких обязательств с различным содержанием и зачастую разной направленностью». По мнению Д. Е. Богданова, сложно-структурная сделка (например, смешанный договор) представляет собой единый договор – это не конгломерат нескольких договоров, зафиксированных в одном документе, а особое системное правовое явление. Сложно-структурная сделка представляет собой сделку-систему, состоящую из нескольких частей (сделок-элементов) [5, c. 37–39].

Таким образом, концессионное соглашение является самостоятельным, единым, но сложно-структурным договором. В его состав могут входить ординарные элементы, которые охватывают в том числе и отдельные этапы реализации прав и обязанностей по такому договору. Например, ординарные элементы, связанные с созданием и/или реконструкций объектов концессионного соглашения, деятельностью по владению, использованию и эксплуатацией объектов концессионного соглашения и др.

Помимо ординарных элементов в состав концессионного соглашение могут быть включены и неординарные элементы, которые прямо не поименованы в положениях действующего законодательства. Таким образом, стороны концессионного соглашения могут реализовать свою договорную свободу посредством конструирования частной модели договора (включение неординарных элементов). Наличие неординарных элементов в концессионном соглашении будет основанием для его квалификации как смешанного договора. В качестве неординарных элементов могут выступать конструкции как поименованных гражданско-правовых договоров, так и непоименованных договоров.