Правовая природа рискового (алеаторного) договора

В настоящее время рисковые (алеаторные) договоры как особый вид гражданско-правовых договоров признаются как доктриной, так и судебной практикой. Однако они продолжают оставаться малоизученными, поскольку научное рассмотрение рискового (алеаторного) договора не носит комплексного характера и ограничивается рамками исследования конкретного договора (игры, пари, страхования, ренты и др.).

Проведенный анализ мнений зарубежных и отечественных цивилистов свидетельствует о том, что в науке гражданского права отсутствует целостное представление о рисковых (алеаторных) договорах. Элементарно отсутствует единая терминология для их обозначения. Разрозненные попытки цивилистов сформулировать определение рискового (алеаторного) договора представляются недостаточными для формирования представления о его сущности. Фрагментарное, по нашему мнению, научное освещение рассматриваемой категории порождает закономерные вопросы. Можно ли все-таки говорить о рисковом (алеаторном) договоре как отдельном виде договоров? Какие особенности ему присущи?

Для того чтобы утверждать, что рисковый (алеаторный) договор является самостоятельной циви-листической категорией, а именно особым видом гражданско-правовых договоров, необходимо вычленить особые признаки, ему присущие. При этом будем придерживаться идеи О.С. Иоффе, согласно которой только та особенность общественных отношений, которая находит отражение в норме права, влияет на элементы правового механизма (права и обязанности сторон, субъектный состав участников, объекты обязательства, ответственность сторон и т.п.), значима для права и может рассматриваться в качестве системного признака[1]. При определении квалифицирующего признака, выделяющего рисковые (алеаторные) договоры, необходимо иметь в виду, что он должен объединять данную группу правоотношений и одновременно отграничивать их от обязательств, не наделенных этим признаком. Благодаря такому признаку должно быть возможным отнесение к группе рисковых (алеаторных) договоров не только уже существующих, но и вновь появляющихся сделок.

Как правило, основой для выделения конкретного вида договора является специфика обязательств, требующая особого правового регулирования. При этом необходимо учитывать, что, по мнению ряда ученых, следует отличать системные признаки, лежащие в основе выделения того или иного вида договора, от особенностей правового регулирования договорных отношений. Системный признак предопределяет правовое регулирование, в то время как элементы правового регулирования сами предопределяются системным признаком.

Общеизвестно, что договорное право представляет собой систему, в которой существует соподчи-ненность между системными признаками, основанными на этих признаках классификациях и соответственно, между обусловленными ими правовыми нормами. Такой способ построения системы договоров именуется многоступенчатым. При таком подходе договоры, объединенные в определенные группы, на каждой последующей ступени обладают собственной спецификой, но при этом отражают особенности предшествующих.

Одним из оснований классификации применительно к гражданско-правовым договорам вообще является наличие или отсутствие в них встречного удовлетворения. По этому основанию все договоры принято классифицировать на возмездные и безвозмездные. Согласно ст. 1104 Французского граждан- ского кодекса возмездные договоры дихотомически делятся на рисковые (алеаторные) договоры и меновые (коммутативные). Сопоставляя меновые и рисковые договоры, французский законодатель указал следующее: договор является меновым, если каждая из сторон обязывается дать или сделать что-либо; и то, что она обязывается дать или сделать, рассматривается как эквивалент того, что ей дают или что для нее делают. Если эквивалент заключается в шансах на выигрыш, или на потерю для каждой из сторон в зависимости от неопределенного обстоятельства, то договор является рисковым[2].

Другими словами, меновые (коммутативные) договоры - это такие договоры, при которых в момент заключения известны объем и соотношение взаимных обязательств сторон (конкретно определено, какая из сторон что отдает и что получает взамен). В меновом (коммутативном) договоре каждая из сторон одновременно выступает и кредитором, и должником. Обязательство, которое возникает в результате заключения менового договора, имеет обоюдный характер и порождает взаимное право требования . Безусловно, при заключении менового (коммутативного) договора выгода одной стороны также может быть значительнее выгоды, которую получает другая, или равна ей, но, в любом случае, в момент заключения договора стороны заранее знают, на что они могут рассчитывать при его исполнении, при этом каждая сторона может с большей или меньшей вероятностью рассчитать, что она приобретает. Например, в договоре купли-продажи, который относится к числу меновых (коммутативных), продавец обязуется передать товар, и в то же время может требовать уплаты его стоимости, а покупатель, в свою очередь, обязан заплатить деньги, и имеет право потребовать передачи товара. Каждая сторона может сравнить ценность отчуждаемого с ценностью приобретаемого. При этом если речь идет о передаче имущества, то оно подлежит примерной оценке, а если договор касается выполнения работ или оказания услуг, их стоимость также может быть оценена сторонами заранее. При этом, как известно, цена в договоре определяется по усмотрению сторон .

Какова же ситуация в рисковом (алеаторном) договоре? Анализ литературы позволяет выделить следующие его особые черты : экономический результат (наличие и объем встречного предоставления) договора зависит от случая, т.е. события, о котором совсем неизвестно, случится ли оно или не случится, или же от события неизбежного, но момент наступления которого неизвестен; в момент заключения договора неизвестно, которая сторона в конечном результате «выиграет» - получит большую выгоду, а какая - «проиграет», т.е. понесет потери (сложившиеся в силу действия случая потери одной стороны всегда означают выгоду другой). Если цель каждой стороны в меновом договоре состоит в получении конкретного имущественного блага, то рисковый (алеаторный) договор заключается сторонами только ради неопределенности относительно конечного экономического результата и утрата такой неопределенности лишает смысла исполнение одной или обеих сторон. Возможно, в момент заключения рискового (алеаторного) договора существует вероятность установить объем имущественного блага, но определить у какой стороны возникнет право на его получение, и у какой стороны - обязанности по его выплате, позволяет только случай. В этом и состоит характерная черта алеаторного договора - вероятность лишения имущественного блага. Другими словами, одним из признаков рисковых (алеаторных) договоров, позволяющим отграничить их от меновых договоров , является высокая степень возможности наступления отрицательных имущественных последствий, т.е. риск.

Подтверждение этой мысли находим в трудах ряда как зарубежных, так и отечественных ученых, исследовавших отдельные виды договоров, традиционно относимых к рисковым (алеаторным), таким как страхование, рента, игра и пари. Так, по поводу рискового характера страхования Эмар утверждал, что в отношениях между страховщиком и страхователем договор является рисковым, т.к. если страховой случай не наступит, то, уплатив страховщику премию или премии, страхователь не получит от страховщика ничего. Хотя для страховщика рисковой характер договора и ослаблен техническими условиями современной организации страхования [2]. Анализируя нормы французского права, В.И. Серебров-ский отмечал, что страхователь, уплачивая страховую премию, не знает наверняка, получит ли он или выгодоприобретатель страховое вознаграждение, а если получит, то при продолжительности взноса премий покроет ли страховое вознаграждение за уплаченные им премии. В свою очередь, страховщик не знает, придется ли ему вообще выплачивать страховое вознаграждение или, по крайней мере, он не знает времени и объема этого вознаграждения. В таком положении страховщик находится как при страховании имущества, пока не наступило предусмотренное страхованием событие (град, пожар и т.д.), так и при личном страховании (до момента смерти застрахованного лица, достижения им известного возраста и т.д.) [3].

Касательно рискового начала договора ренты составители Проекта Гражданского уложения Российской Империи отмечали, что «по договорам пожизненной ренты и пожизненного содержания одно лицо - рентополучатель - уступает в собственность другому - рентодателю - известный вклад за право получения пожизненной ренты или пожизненного содержания. Для которой из сторон договор этот окажется выгодным, зависит от времени смерти рентополучателя или третьего лица, т.е. от события, время наступления которого при заключении сделки установлено быть не может». По мнению О.С. Иоффе элемент риска, принимаемого на себя каждой из сторон рентного правоотношения, заключается в вероятности того, что либо один, либо другой контрагент фактически получит встречное удовлетворение меньшего объема, чем им самим предоставленное [1]. С точки зрения А.П. Сергеева, «для ренты, как никакого другого договора, характерен признак алеаторности». В обоснование своей позиции автор отмечает, что договор ренты сопряжен с риском того, что размер рентных платежей окажется больше или, напротив, меньше стоимости отчужденного под выплату ренты имущества. Считается, что, заключая рентный договор, стороны осознают данное обстоятельство и с ним соглашаются[4].

Рисковый характер игры и пари почти аксиоматичен. Отчетливо видна ситуация риска - одна из сторон обязательно лишится имущества, не удовлетворив свой имущественный интерес. Риск порождается в результате действий лица: субъект сам искусственно создает неопределенность результата (риск), ставя исход игры в зависимость от произвольно выбранных факторов - результатов скачек, спортивных матчей, прогноза погоды и т.п.

В противовес изложенным позициям в пользу выделения в особую группу рисковых (алеаторных) договоров в цивилистической литературе было высказано мнение, что любой гражданско-правовой договор по своей сути является рисковым. Необходимо признать, что любой консенсуальный гражданско-правовой договор, направленный на будущие последствия, содержит в себе некоторую неопределенность конечного результата и, следовательно, риск. Однако в этом случае риск представляется в ином понимании. Говоря конкретно о коммутативном договоре, определенность юридических последствий такого договора презюмируется, поскольку регулирование гражданских правоотношений основывается на признании поведения участников добросовестным и разумным. Вероятность неисполнения обязательства максимально ограничена правовыми механизмами, стимулирующими должника к надлежащему исполнению и гарантирующими кредитору право на удовлетворение требований.

В рисковом (алеаторном) договоре стороны изначально связывают свои обязательства с риском , вероятностью. В этой связи следует согласиться с Р. Саватье, который считал, что предметом рискового договора является неизвестная заранее возможность реализации какой-либо вероятности. Если в меновых договорах предоставляют те вещи, которые существуют или достоверно будут существовать , то в рисковых договорах предоставляют шанс, вероятность[5]. Признавая, что любой договор содержит в себе некоторое распределение рисков, Г. Райнер подчеркивает, что в случае алеаторного договора это распределение заходит столь далеко, что оно распространяется на договорное равновесие как таковое, поскольку не только размер обязательств одной или обеих сторон , но и экономический результат каждой из сторон, складывающийся из принятого встречного и предоставленного ею самой исполнения, зависят от будущего случайного события[6].

Таким образом, поскольку суть менового договора состоит в обмене имущественными благами, риск, как возможность неполучения встречного предоставления, является категорией неприемлемой. Стороны принимают всевозможные меры по его устранению (минимизации), используя предоставленные законом правовые механизмы. В рисковом (алеаторном) договоре риск представляется неотъемлемым элементом, определяющим саму договорную конструкцию. Стороны, заключая такой договор, сознательно принимают возможные отрицательные имущественные последствия, поскольку иным образом достигнуть удовлетворения их интереса невозможно.

Выделяя рисковый (алеаторный) договор в особую группу по признаку риска, необходимо рассмотреть вопрос о понятиях, применяемых учеными для обозначения данного договора, поскольку на первое место при формировании института должна быть поставлена однозначность используемой терминологии.

Благодаря тому, что во французском законодательстве встречается термин «рисковый договор», а в доктрине он отождествляется с термином «алеаторный договор», в отечественной цивилистике эти понятия также считаются синонимами. Используя такие понятия, как рисковый (алеаторный), договор «о неверном и случайном» и ряд других, ученые подразумевают договоры, результат которых поставлен в зависимость от случайного непредвиденного обстоятельства, а не от заранее достигнутой сторонами договоренности. Вместе с тем И.В. Миронов высказал идею о том, что алеаторные и рисковые договоры существенно отличаются друг от друга. По его мнению, алеаторные договоры не могут быть отождеств -лены с договорами рисковыми, поскольку риск присущ всем гражданско-правовым договорам, тогда как алеаторные договоры основаны на важнейшем признаке - объединении взносов нескольких лиц для последующего перераспределения созданного фонда[7]. Принцип объединения взносов участников автор рассматривает в качестве основополагающего принципа алеаторного договора. Следуя логике высказанной им позиции, И.В. Миронов отмечает, что к алеаторным договорам относятся игра, пари и страхование, а договор ренты, из-за отсутствия в нем объединения взносов сторон для его последующего распределения, следует отнести к группе рисковых договоров .

На наш взгляд, термины «рисковый» и «алеаторный» следует соотносить как родовое и видовое понятия ввиду следующих обстоятельств.

Как мы выяснили, риск действительно является признаком, позволяющим объединить в одну группу страхование, ренту, игру, пари и некоторые другие договоры. Однако существенные различия в конструкциях указанных договоров обусловливают необходимость дальнейшего деления. Можно выделить следующие признаки, которые позволяют выделить в одну группу страхование и ренту, в другую -игру и пари.

Первый признак - цель сторон в договоре.

Интерес сторон в игре и пари состоит в «нетрудовом» обогащении. Как отмечает В.А. Белов, права и обязанности в игре и пари ставятся в зависимость от случая исключительно вследствие стремления их участников обогатиться без достаточного на то экономического основания. Стремление это не направлено на оптимизацию распределения хозяйственных (предпринимательских, коммерческих) рисков[8]. Вступая в игру, стороны по собственной воле создают искусственные рисковые ситуации, результат которых зависит как от влияния случая, так и от действий участников, в надежде на случайный выигрыш.

В страховании же интерес сторон не состоит в «легком» обогащении, получении обязательной выгоды одной стороны в противовес убыткам другой. В страховании страхователь вступает в правоотношение с единственной целью - переложить бремя несения возможных отрицательных имущественных последствий, т.е. риск, например гибели имущества, на страховщика, а целью страховщика является получение прибыли в виде страховых взносов. Интерес страхователя не в наступлении страхового случая и получении страхового возмещения, превышающего сумму уплаченных страховых взносов, наоборот, страхователь надеется на его (случая) ненаступление. Страховщик же, принимая решение о заключении договора, всегда руководствуется данными актуарных расчетов, сводящих вероятность убытков к минимуму. Характерный для договора страхования риск напрямую связан с предпринимательской, хозяйственной деятельностью страховщика и обычной жизнедеятельностью страхователя или указанного им лица, поскольку случай подстерегает его жизнь, здоровье и имущество независимо от того, заключит он договор страхования или нет. В связи с этим договор страхования является способом перенесения риска наступления неблагоприятных последствий на страховщика, осуществляющего свою деятельность на профессиональной основе. Важно отметить, в страховании риск присутствует не только как конституи -рующий признак, свидетельствующий о рисковом характере договора, но и как предмет договора. Возмездность страхования выражается в уплате страховых платежей как цены риска, перекладываемого на страховщика, поскольку риск как потенциальная возможность наступления отрицательных имущественных последствий подлежит экономической оценке. При ненаступлении страхового случая сумму уплаченных страховых взносов следует рассматривать как плату за переложение бремени риска. Таким образом, цель договора игры - получение выигрыша, а цель договора страхования — смягчение воздействия непредвиденных неблагоприятных обстоятельств.

Подобное различие встречаем и в ренте. Стороны рентного правоотношения не преследуют целью извлечение «легкой выгоды». Цель получателя ренты состоит в систематическом получении ренты в виде определенной денежной суммы либо предоставлении средств на содержание в иной форме, цель плательщика ренты - в приобретении имущества на праве собственности. Можно сказать, что рентный договор максимально приближен к коммутативному договору, но в силу невозможности соотнести эквивалентность встречного предоставления в момент заключения соглашения к таковым не относится.

Исходя из цели сторон в договоре явствует другой, более важный, на наш взгляд, отличительный признак - природа риска в договоре.

Можно утверждать, что природа риска в ренте, страховании с одной стороны и риска в игре и пари с другой стороны различна. В страховании и ренте достижение цели сторонами не ставится в зависимость от случая. В страховании цель страхователя, выражающаяся в переложении бремени риска на страховщика, и цель страховщика - получение прибыли реализуются добросовестными действиями сторон, а случайное событие является фактом, позволяющим определить соразмерность встречного денежного предоставления. Таким образом, риск как возможность отрицательных последствий в виде умаления имущества выражается для сторон страхования в неэквивалентности суммы страховых взносов и суммы страхового возмещения. Сходная ситуация и в ренте. Цель сторон рентного правоотношения (получателя ренты - в систематическом получении ренты в виде определенной денежной суммы либо предоставлении средств на содержание в иной форме, плательщика - в приобретении имущества на праве собственности) достигается при условии надлежащего исполнения договорных обязательств, а действие случая отражается только на соотношении суммы рентных платежей и стоимости переданного имущества, в чем и выражается риск сторон. Можно сказать, что в страховании и ренте риск является обязательным последствием договорной конструкции, но не элементом цели сторон.

В игре и пари цель стороны - получение выигрыша. Некоторые могут возразить, что в ряде случаев игроком движет потребность в азарте. Однако, во-первых, проведенный анализ литературы по психологии и социологии позволяет утверждать, что количество таких субъектов ничтожно мало для установления общего правила. Во-вторых, потребность в азарте следует рассматривать как мотив, а не цель, направленную на правовой результат. Заключая соглашение об игре, игроки в обмен на ставку приобретают лишь шанс на выигрыш. Само же достижение цели не зависит от действий сторон, а определяется по воле случая. Игрок, вступая в договор, не знает, будет ли удовлетворен его интерес в получении суммы выигрыша или нет. Другими словами, риск игрока заключается не столько в неэквивалентности встречного предоставления, сколько в недостижении цели договора вообще, т.е. риск представляется как базовая составляющая договорной цели (предлагаем термин «каузальный риск»).

В качестве третьего признака следует указать неравномерное распределение прав и обязанностей.

В Проекте Гражданского уложения Российской Империи отмечалось: «хотя все рисковые договоры основаны на случае, ... влияние случая на их исход не всегда одинаково. При игре и пари выигравшая сторона получает прибыль, не неся никаких обязанностей по отношению к противной стороне, на долю же проигравшей стороны выпадает только обязанность удовлетворить выигравшую сторону без приобретения соответствующего права». В отношении других рисковых договоров, в том числе и договора страхования, составители Проекта указывали, что «каждая сторона приобретает права и несет обязанности, действие же случая сказывается в установлении особого отношения в распределении этих прав и обязанностей между обеими сторонами».

Договор страхования действительно имеет более серьезное экономическое и юридическое значение по сравнению с договором игры, а распределение прав и обязанностей между сторонами обусловлено характером возникающих между ними отношений. Из фонда, формируемого за счет полученных премий, страховщик обязан выплачивать страхователям страховые выплаты для возмещения убытков, возникших в результате наступления страхового случая, и, вместе с тем, получать выгоду от своей деятельности. Вследствие чего, как отмечает В.А. Белов: «случай является фактором, который заставляет войти в расходы второго участника,... делая эти отношения взаимными и заставляя второго участника производительно использовать полученные взносы или иное имущество в целях создания источника для покрытия возможных расходов» [8]. В то же время и на страхователе лежит ряд обязанностей, установленных как законом, так и договором.

Таким образом, в договоре игры в случае выигрыша сторона не обременена дополнительными обязанностями по отношению к другим участникам договора. Напротив, в договоре страхования, независимо от того, кто окажется в более выгодном имущественном положении, обе стороны связаны комплексом взаимных прав и обязанностей. Данное утверждение применимо и к ренте, поскольку в этом договоре всегда присутствует встречное удовлетворение, что уже свидетельствует о различном распределении прав и обязанностей участников ренты и игры. Содержание правоотношения сторон в договоре ренты не ограничивается получением выигрыша или выплатой проигрыша, на его участников возлагается решение комплекса вопросов, обусловленного длящимся характером договора и его неопределенным результатом.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы . Объединяющим началом договоров страхования, ренты, игры, пари выступает риск, выражающийся в неэквивалентности встречного предоставления сторон. Все указанные договоры по своей природе неэквивалентны. Несоразмерность взаимного предоставления сторон является одним из основных признаков, отграничивающих данную группу договоров от коммутативных (меновых). В момент заключения договора стороны не имеют представления о конечном объеме взаимного предоставления. Права и обязанности, определяющие итоговый имущественный результат, возникают с момента наступления оговоренного сторонами случайного события. Таким образом, все указанные договоры относятся к группе рисковых . При этом в группе рисковых договоров необходимо выделить по признаку особого, каузального риска сторон подвид -алеаторные договоры, к числу которых можно в частности отнести игру и пари , а также некоторые производные финансовые инструменты (деривативы).