Правовое регулирование электронного арбитражного соглашения

М еждународный электронный арбитраж – это арбитражные процедуры, осуществляющиеся по международным коммуникационным каналам в аудиовизуальной форме без необходимости в физическом присутствии сторон спора и арбитров в определенном месте¹.

Распространение использования электронных сетей связи для заключения сделок и контрактов привело к использованию тех же сетей связи в разрешении споров, возникающих между сторонами, которые находятся в разных государствах, без необходимости присутствия сторон в одном месте для осуществления судебного разбирательства и принятия арбитражного решения, поэтому электронное арбитражное соглашение является обязательным для сторон и основным актом для передачи спора в международный электронный арбитраж и принятия соответствующего электронного арбитражного решения.

Электронный арбитраж, как и традиционный арбитраж, начинается с составления и заключения электронного арбитражного соглашения о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет. Заключение электронного арбитражного соглашения считается первым шагом международного электронного арбитража и основой его. Главная особенность, которая характеризует электронное арбитражное соглашение, состоит в том, что оно заключается с помощью электронных средств. Это означает, что электронное арбитражное соглашение является юридическим актом, заключенным с помощью электронных средств. Таким образом, арбитражное разбирательство проводится в электронной форме.

Для арбитражного электронного соглашения характерно, что оно заключается на расстоянии и между отсутствующими сторонами в электронной форме(через Интернет). В ст. 12 Типового закона «Об электронной торговле», принятого ЮНСИТРАЛ в 1996 г., говорится, что «в отношениях между составителем и адресатом сообщения данных волеизъявление или другое заявление не может быть лишено юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовалось сообщение данных»2. В ст. 8 п. 1 Конвенции Организации Объединенных Наций «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 г. тоже говорится о том, что «сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения»3. Из этого следует, что Типовой закон «Об электронной торговле» и Конвенция «Об электронных сообщениях» имеют целью содействовать использованию электронных сообщений в международной торговле путем обеспечения того, чтобы контракты, заключенные с использованием электронных средств, и сообщения, обмен которыми осуществляется с использованием электронных средств, являлись действительными и подлежали исполнению в той же мере, как и их традиционные бумажные эквиваленты.

Арбитражное электронное соглашение представляет собой согласованную волю сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило оно договорный характер или нет, соглашение может заключаться с использованием информационных систем, информационно-коммуникационной сети и электронных процедур4.

Последствия заключения электронного арбитражного соглашения выражаются в исключении юрисдикции не только государственного суда, но и традиционного международного коммерческого арбитража в рассмотрении международного коммерческого спора.

Сущность традиционного арбитражного соглашения и электронного арбитражного соглашения выражается в том, что они закрепляют «взаимосогласованное волеизъявление сторон передать возникший или могущий возникнуть между ними спор на разрешение в международный коммерческий арбитраж»5.

Термин электронного арбитражного соглашения имеет два значения. Первое значение заключается в том, что стороны спора договорились урегулировать свой спор с помощью традиционного арбитража, но данное соглашение было заключено с помощью электронных средств связи. Второе значение состоит в том, что стороны договорились прибегнуть к арбитражу для разрешения своих споров путем использования современных электронных технологий6.

По своей юридической природеэлектронное арбитражное соглашение, как и традиционное арбитражное соглашение, является «частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида»7. Таким образом, электронное арбитражное соглашение обладает юридической автономностью по отношению к основному контракту, что означает юридическую действительность электронного арбитражного соглашения, не зависящую от действительности основного договора. Но в то же время действительность электронного арбитражного соглашения, в частности арбитражной оговорки, не зависит от признания основного контракта недействительным.

В свою очередь, признание самостоятельности арбитражных соглашений привело к формированию коллизионных норм, определяющих, по законам какого государства должны рассматриваться споры, связанные с арбитражным соглашением8. Электронное арбитражное соглашение признается действительным в соответствии с правом государства, избранным сторонами, при отсутствии такого выбора – в соответствии с правом, применимым к основному контракту. Таким образом, решение вопроса о применимом праве признается либо по праву, которое выбрали стороны, либо по праву, которое регулирует основной контракт.

В сложившейся международно-арбитражной практике существует несколько видов арбитражных соглашений: арбитражная оговорка, третейская запись и арбитражный договор. Данные виды арбитражного соглашения можно использовать по аналогии при составлении электронного арбитражного соглашения.

Электронная арбитражная оговорка включается в текст основного контракта и является составной частью его. Она предусматривает передачу в электронный арбитраж тех споров, которые могут возникнуть в будущем из контракта. Электронная арбитражная оговорка содержит положение о месте рассмотрения спора и о применимом праве. Арбитражная оговорка является самим популярным видом арбитражного соглашения.

Электронная третейская запись заключается отдельным соглашением от основного контракта об арбитражном разбирательстве уже возникшего спора, это делается с помощью информационных систем, информационно-коммуникационной сети.

Электронный арбитражный договор – это самостоятельное соглашение между сторонами о передаче в электронный арбитраж споров, которые могут возникнуть в будущем в связи с данным контрактом или группой контрактов, или в связи с совместной деятельностью в целом.

На самом деле данные виды электронных арбитражных соглашений ничем не отличаются друг от друга и представляют собой соглашения сторон об электронном арбитражном разбирательстве.

Для того чтобы электронное арбитражное соглашение считалось действительным, заключенным и порождающим правовые последствия, оно должно отвечать следующим требованиям.

• 1)    Объективные требования для заключения электронного арбитражного соглашения – это согласованная воля сторон;

Согласованная воля сторон – обе стороны должны быть согласными между собой о передаче спора, который возник или может возникнуть в будущем между ними, в электронный арбитраж для разрешения данного спора и принятия по нему решения. Согласованная воля сторон выражается с помощью электронных средств, т.е. оферта и акцепт по заключению электронного арбитражного соглашения осуществляется с помощью электронных средств.

Волеизъявление, направленное на заключение электронного арбитражного соглашения, должно быть свободным от насилия или угрозы со стороны как контрагента по сделке, так и третьих лиц. Наличие пороков воли делает электронное арбитражное соглашение недействительным. Волеизъявление должно исходить от лиц, являющихся дееспособными и правоспособными, так как отсутствие дееспособности и ограниченная дееспособность лица могут повлечь за собой недействительность или оспоримость электронного арбитражного соглашения.

• 2)    Формальные требования заключаются в том, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме. Так, национальные законодательства многих государств, Конвенция ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.) и Европейская конвенция 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже» предусматривают признание только письменных арбитражных соглашений.

Ряд формальных требований, содержащихся в получивших широкое признание национальных законодательствах многих государств, договорах всфере международнойторговли,та-ких как Конвенция «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (Нью-Йоркская конвенция), Конвенция Организации Объединенных Наций «О договорах международной купли-продажи товаров» и Европейская конвенция 1961 г. «О внешнеторговом арбитраже», могут стать препятствием для широкого использования электронных сообщений в заключении электронного арбитражного соглашения с помощью электронных средств.

Однако данную проблему можно преодолеть с помощью тех нормативных актов, которые уже имеются в этой области. ЮНИСТРАЛ в Типовом законе «О международном торговом арбитраже» 1985 г. с изменениями, принятыми в 2006 г., гласит, что определение термина «письменное соглашение» нужно толковать таким образом, чтобы включать в него и электронные сообщения. В п. 4 ст. 7 говорится: «Требование о заключении арбитражного соглашения в письменной форме удовлетворяется электронным сообщением, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования; «электронное сообщение» означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщений данных; «сообщение данных» означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭОД), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими»9.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (1996 г.) направлен на установление равного режима для бумажной и электронной информации. Такой равный режим имеет важнейшее значение применительно к созданию возможностей для использования безбумажных средств передачи сообщений, что способствует повышению эффективности международной торговли. Положения данного закона можно использовать при составлении и заключении электронного арбитражного соглашения. Данный закон предусматрива- ет, что документ не будет лишен юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что он составлен в электронной форме (ст. 5).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях»(2001 г.) предусматривает возможность использования электронных подписей путем установления критериев технической надежности, определяющих эквивалентность электронных и собственноручных подписей. Таким образом, Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» служит основанием и может быть использован при заключении и подписании электронного арбитражного соглашения.

Конвенция «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 2005 г. является международным договором, в результате действия которого создаются возможности для устранения этих формальных препятствий путем установления эквивалентности между электронной и письменной формами сообщений. Конвенция «Об электронных сообщениях» имеет целью содействовать использованию электронных сообщений в международной торговле путем обеспечения того, чтобы контракты, заключенные с использованием электронных средств, и сообщения, обмен которыми осуществляется с использованием электронных средств, являлись действительными и подлежали исполнению в той же мере, что и их традиционные бумажные эквиваленты10. Данная конвенция служит дополнительным целям, способствуя дальнейшему облегчению использования электронных сообщений в международной торговле. Таким образом, Конвенция направлена на повышение степени унификации норм, касающихся электронной торговли, и поощрение единообразия при включении типовых законодательных положений ЮНСИТРАЛ, касающихся электронной торговли, во внутреннее право, а также на обновление и дополнение отдельных типовых законодательных положений в свете новейшей практики. И наконец, Конвенция может предоставить в распоряжение стран, до сих пор не принявших положения в области электронной торговли, образцы современных, единообразных и тщательно проработанных законодательных норм. Из этого следует, что, если стороны заключают договор путем обмена электронными сообщениями, ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. может интерпретироваться по аналогии. Кроме того, прецедентное право признало, что факсовые копии и телексы сопоставимы с письмами и телеграммами. Поэтому справедливоутверждать, чтоарбитражноесоглашение является письменным соглашением, если оно было заключено путем обмена электронными сообщениями11.

Содержание электронного арбитражного соглашения зависит от воли сторон: они сами определяют, из каких элементов оно должно состоять.

К числу существенных условий электронного арбитражного соглашения как гражданско-правового договора с процессуальным элементом следует относить:

• –    выбор электронного арбитражного способа рассмотрения спора;

• –    конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать спор;

• –    круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже;

• –    применимое право.

Рассмотрим эти условия.

• 1.    Выбор электронного арбитражного способа рассмотрения спора.

• 2.    Круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже.

• 3.    Применимое право.

Стороны вправе выбрать любой постоянно действующий арбитражный суд, расположенный как в государстве, где находится одна из сторон договора, так и в третьем государстве, либо сформировать арбитраж ad hoc для рассмотрения спора с помощью электронных средств.

Электронное арбитражное соглашение должно содержать указание на круг вопросов, предназначенных для рассмотрения составом электронного арбитража. Это могут быть все споры, вытекающие из контракта, или их часть. Возможно заключение электронных арбитражных соглашений, устанавливающих компетенцию одного арбитражного суда на рассмотрение некоторых вытекающих из контракта споров, и компетенцию иного арбитражного суда на рассмотрение других споров, вытекающих из этого же контракта. При этом необходимо внимательно относиться к терминологии арбитражного соглашения, поскольку употребление неточного термина может повлечь исключение ряда факторов, вытекающих из компетенции арбитражного суда, или вообще исключить компетенцию арбитражного суда на рассмотрение таких споров. К примеру, арбитражная оговорка, устанавливающая передачу на рассмотрение арбитражного суда споров, связанных с исполнением контракта, может быть расценена как не допускающая рассмотрение в арбитраже спора об изменении, расторжении или недействительности контракта.

Значение применимого права, одного из существенных условий арбитражного соглашения, велико. Как отмечает М.Г. Розенберг, «вопрос о применимом праве к конкретным отношениям признается узловым»12. Применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует считать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства и международно-правовых актах, которые избирают стороны по взаимному согласию. Выбирая применимое право, участники сделки могут включить в электронное арбитражное соглашение условие о том, что споры из него будут разрешаться в соответствии с национальным законодательством определенного государства (например, российским гражданским законодательством, в частности правом, подлежащим применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом – разд. VI ГК РФ), общими принципами права (например, принципы УНИ-ДРУА 2004 г.), торговыми обычаями (например, Инкотермс – 2010), нормами международного торгового права – lex mercatoria, международными договорами (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (далее – Венская конвенция 1980 г.))13.

В электронном арбитражном соглашении стороны вправе предусматривать любые правила электронной арбитражной процедуры.

Полномочия по подписанию электронного арбитражного соглашения. Так, Нью-Йоркская конвенция 1958 г., Типовой закон ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. и большинство национальных законов о международном коммерческом арбитраже предусматривают, что арбитражное соглашение должно быть подписано сторонами спора. Типовой закон об электронных подписях имеет целью сделать возможным и облегчить использование электронных подписей путем установления критериев технической надежности, определяющих эквивалентность электронных и собственноручных подписей. Таким образом, Типовой закон об электронных подписях может помочь государствам в создании современной, согласованной и взвешенной законодательной базы для эффективного решения вопроса о правовом режиме электронных подписей и придания определенности их статусу. Таким образом, типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях служит основанием и может быть использован при заключении и подписании электронного арбитражного соглашения. «В Типовом законе об электронных подписях устанавливаются критерии технической надежности, определяющие эквивалентность электронных и собственноручных подписей, а также базовые правила поведения, которые могут служить в качестве руководящих принципов для оценки обязанностей и ответственности в отношениях между подписавшим, полагающейся стороной и доверенными третьими сторонами, участвующими в процессе подписания. Наконец, в Типовом законе об электронных подписях содержатся положения, благоприятствующие признанию иностранных сертификатов и электронных подписей на основе принципа эквивалентности по существу, в соответствии с которым место происхождения иностранной подписи не принимается во внимание»14.

В Европейском Союзе тоже была принята Директива Европейского Союза № 2000/31/ ЕС о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (проект Директивы был одобрен 28 февраля 2000 г. Европейским Советом, а 4 мая 2000 г. – Европейским Парламентом). Таким образом, в Европейском Союзе сделаны все необходимые предварительные шаги к формированию рамочных правил для развития электронной коммерции. Директива предусматривает обязанность государств-участников обеспечить в своих правовых системах возможность заключения договоров с использованием электронных средств (ст. 9)15.

Директива об электронных подписях 1999 г. дает определение электронной подписи. Электронная подпись – это данные в электронном формате, которые прилагаются к другим электронным данным или логически ассоциируются с ними и служат в качестве метода установления аутентичности.

Электронная цифровая подпись – реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи, а также для установления отсутствия искажения информации в электронном документе16.