Правовой режим срочных сделок, совершаемых на финансовых рынках

На сегодняшний день сделки, совершаемые на биржевых и внебиржевых торгах, выступают объек- том пристального внимания со стороны как законодателя, так и ученых. Объединяющим началом биржевого и внебиржевого рынков является то, что на них совершаются одинаковые по существу сделки. В основном заключаются так называемые срочные сделки, особенностью которых является отложенный срок исполнения. Стороны оговаривают предмет сделки (товар), его стоимость на определенную дату или через указанный в договоре срок, а фактическое исполнение осуществляется через некоторое время. В качестве товара по срочной сделке могут выступать как различное имущество (например, ценные бумаги, валюта), так и неимущественные ценности (например, биржевые или погодные индексы).

В экономической литературе объекты срочного рынка называются производными финансовыми инструментами или деривативами, под которыми понимают финансовые инструменты, их ценность проистекает из колебания цен на соответствующие активы (underlying asset) [1]. Подобная терминология воспринята и юристами. В то же время в юридической литературе и судебно-арбитражной практике сложилось мне- ние, что срочные сделки, заключаемые на финансовых рынках (например, расчетные форвардные контракты, опционы), являются по своей природе рисковыми договорами в силу присущего им особого риска [2].

Современное состояние мирового и российского финансовых рынков выдвигает на первый план вопрос о влиянии риска на стабильность гражданского оборота и микро-, макроэкономики в целом. Анализ литературы свидетельствует, что возникновение рынка срочных сделок производных финансовых инструментов было связано с поиском инструментов, позволяющих не только увеличить прибыльность бизнеса, но и минимизировать различные риски. Однако по мере развития деривативов возник парадокс: рынок, созданный для минимизации рисков, при увеличении объема проводимых на нем операций, сам становится высокорисковым, а операции, совершаемые на нем, имеют высокую степень риска [3].

Действительно, деривативы являются достаточно сложными по своей природе финансовыми инструментами, что ведет к возникновению опасности увеличения системного риска. Как отмеча- ет Г. Райнер, «системный риск, присущий сегодня международной финансовой системе, значительно вырос за последние годы... Еще в 1993 г. Бундесбанк пришел к выводу, что большой объем сделок с деривативами вызывает определенную тревогу. Все большее использование деривативных инструментов при реализации финансовых стратегий, которые затрагивают разнообразные рыночные сегменты, усилило интеграцию финансовых рынков и ослабило их способность противостоять кризисам» [4].

Вместе с тем следует заметить, что увеличение рисков связано не только со сложностью самих деривативов, но и с увеличением количества спекулятивных операций, проводимых участниками на срочном рынке, особенно, когда их базисным активом являются высокорисковые инструменты. Следует заметить, что если за период относительной стабильности 2000-2007 гг. кредиты банков различным заемщикам увеличились в 12 раз, то срочные сделки – в 14,6 раза. При этом около 4050% роста операций финансового рынка носят спекулятивный характер [5]. По сравнению со стоимостью реального капитала, составившего около 50 трлн дол. США, объем спекулятивного капитала достиг в 2007-2008 гг. 560 трлн дол. США [6].

По мнению ряда ученых, возникновение мирового финансового кризиса во многом обусловлено в частности тем, что базисным активом производных ценных бумаг выступили ипотечные кредиты, выдаваемые под крайне низкие процентные ставки заемщикам с сомнительным финансовым положением, что подтвердилось значительным процентом невозвратов [7].

Дополнительным фактором дестабилизации срочного, а в конечном счете, и всего финансового рынка, является использование в качестве базового актива высокорисковых инструментов. Для предпринимателя характерно функционирование в высокорисковой среде, однако применительно к срочному рынку вышеизложенное свидетельствует о проявлении негативного влияния риска на устойчивость и эффективность функционирования как гражданского оборота, так и микро- и макроэкономики в целом. По нашему мнению, в отношении срочных сделок наиболее остро стоит вопрос о пределах целесообразности заключения таких сделок. Несмотря на предпринимаемые попытки законодательного регулирования, ни в законопроектах, ни в действующих нормативных актах не содержится прямого указания на огра- ничение возможностей заключения высокорисковых сделок.

Только в редких случаях законодательство, защищая интересы инвесторов, устанавливает подобные ограничения. Например, в ч.2 ст. 40 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. №156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» указано, что управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего активами акционерного или паевого инвестиционного фонда, либо осуществляя функции единоличного исполнительного органа акционерного инвестиционного фонда, вправе, при условии соблюдения установленных нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг требований, направленных на ограничение рисков , заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами.

Анализ экономической литературы о риске в предпринимательской деятельности позволил обнаружить явление, схожее с изложенным выше, – «парадокс риска», – выражающееся в одновременно положительном и отрицательном значении риска [8]. Риск является неотъемлемым элементом экономических отношений, предпринимательской деятельности. Роль риска двойственна: с одной стороны, он является катализатором товарно-денежного оборота, стимулируя хозяйствующего субъекта для получения прибыли искать оригинальные, отличные от конкурентов решения, с другой стороны, необоснованный риск может повлечь крайне неблагоприятные последствия, в том числе и несостоятельность предпринимателя.

Данное учение как нельзя точно отражает сложившуюся на сегодняшний день ситуацию на мировом финансовом рынке. Двойственная природа риска проявила себя уже не раз в виде сокрушительных финансовых кризисов. Парадоксальность риска послужила основой для выработки учеными-экономистами концепции приемлемого риска, согласно которой предприниматель должен придерживаться рационального, а не авантюрного отношения к риску. Принимаемые решения должны быть основаны на анализе риска и сопровождаться комплексом мер по предотвращению или нейтрализации возможных негативных последствий.

На наш взгляд, именно данная концепция должна лечь в основу правового регулирования рисковых сделок предпринимателя. В отличие от трех уровней риска (допустимый, критический, катастрофический), в экономической концепции приемлемого риска, в праве практически возможно регулирование только двух уровней: допустимого и катастрофического.

Допустимый (приемлемый) уровень риска – это возможность потери части прибыли от реализации того или иного решения; либо получение нулевой прибыли, но при возмещении предпринимателем понесенных затрат; либо не получение прибыли и возмещение всех затрат за свой счет. Рисковые сделки с допустимым уровнем риска представляют собой распространенный и эффективный инструмент предпринимательской деятельности, как правило, направленный на минимизацию риска. В качестве примера можно привести срочные сделки, заключаемые с целью хеджирования.

Под катастрофическим понимается такой уровень риска, при котором возможные потери равны или превышают стоимость имущества предпринимателя, следствием чего является банкротство. К рисковым сделкам с катастрофическим уровнем риска, на наш взгляд, относятся внебиржевые деривативы, базисный актив которых является высокорисковым, а также биржевые спекулятивные сделки.

В интересах кредиторов предпринимателя требуется установление мер, ограничивающих сделки с катастрофическим уровнем риска, ведущим к банкротству, поскольку в процессе развития практики применения производных финансовых инструментов субъективный фактор приобретает важнейшее значение в свете возможных и реально существующих злоупотреблений со стороны руководителя коммерческой организации. При этом следует иметь в виду, что ужесточение требований к рискованной деятельности на срочном рынке не должно влиять на развитие и расширение деятельности его участников. В качестве одной из мер, ограничивающих предпринимателя от заключения авантюрных рисковых сделок, может выступить ужесточение нормы об ответственности лица, принявшего решение о заключении рисковой сделки, повлекшей банкротство юридического лица. Подобная норма позволит эффективно ограничить заключение высокорисковых сделок, при этом обеспечив интересы кредиторов предпринимателя.

Применение такой нормы возможно по аналогии с п. 3 ст. 56 ГК РФ. Также ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»

содержит правило, что субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации применяется судебными органами к учредителям (участникам), членам совета директоров (наблюдательного совета), руководителям кредитной организации при наличии ряда условий.

Согласно Концепции развития гражданского законодательства о юридических лицах, предполагается введение схожей статьи 531 «Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица» [9].

Однако, как показывает практика применения ст. 56 ГК РФ и ст. 14 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. №40-ФЗ, существует потребность в модернизации указанного правила о субсидиарной ответственности [10]. Во-первых, риск, присущий предпринимательской деятельности и выражающийся в неполучении запланированного результата, блокирует любые попытки квалификации действий ответственных лиц в качестве виновных. Оценка риска посредством проведения экспертизы не всегда представляется возможной. Кроме того, поскольку речь идет о рисковой деятельности в отношении высокорисковых сделок, неправильная оценка риска не всегда может свидетельствовать о неправомерности (незаконности) действий. Во-вторых, сложность вызывает применение правила о субсидиарной ответственности к коллегиальному органу (собрание акционеров, совет директоров), поскольку определить степень вины каждого из участников (членов) этих органов за принятое решение невозможно. Всегда есть лица, не принимавшие участия в заседании по разным причинам, воздержавшиеся при голосовании, голосовавшие против, но оставшиеся в меньшинстве и т.п.

Некоторые разъяснения по поводу этой проблемы мы находим в рассмотренном п. 2 ст. 531 Концепции, в соответствии с которым закреплен «принцип невиновности» лиц, не участвовавших в голосовании или голосовавших «против». На наш взгляд, в случае банкротства, вызванного совершением рисковых сделок, более эффективно установление предлагаемого А. Курбатовым правила о безвиновной ответственности [11]. Закрепление такого обновленного правила о субсидиарной ответственности выступит одним из средств, позволяющим в какой-то степени ограничить совершение нецелесообразных рисковых сделок.

Законодатель многие десятилетия не оставляет попытки урегулировать биржевые операции, ограничить рисковые спекулятивные сделки, защитить права заинтересованных лиц, однако правовое регулирование, как верно подмечено в литературе, находится в постоянно догоняющем состоянии по отношению к развитию финансового рынка. Тем не менее, своевременное и эффективное правовое реагирование на новые отношения должно оставаться неизменным ориентиром как законодателя, так и правоприменителя.