Правовые механизмы создания и защиты имиджа коммерсанта

Согласно определению всезнающей Википедии имидж (от англ. Image – «образ», «изображение», «отражение») – это искусственный образ, формируемый в общественном или индивидуальном сознании средствами массовой коммуникации и психологического воздействия. Имидж создается пиаром, пропагандой, рекламой с целью формирования в массовом сознании определенного отношения к объекту. Может сочетать как реальные свойства объекта, так и несуществующие, приписываемые¹.

Общим для различных энциклопедических определений2 является указание на то, что имидж представляет собой образ чего-либо или кого-либо. В менеджменте зачастую имидж определяется как непосредственно или преднамеренно создаваемое впечатление о личности или социальной структуре. В науке выработаны экономическая [2; 15], социологическая [10], психологическая [13] трактовки понятия имиджа. Оно даже стала объектом изучения отдельной науки прикладного характера – имиджелогии.

Имидж коммерсанта складывается и существует всегда, независимо от того, работают над ним или нет [18]. Специалисты часто называют его явлением стихийным [17; 28]. Это означает, что в случае продуманной и постоянной работы над ним имидж помогает быть компании конкурентоспособной (иметь в штате лучших специалистов, создать положительное мнение у потребителей), а в случае бездействия – что не редкость – становится мощным разрушительным фактором для будущего организации [1]. Однако в праве мы сталкиваемся с тем, что такое понятие практически не упоминается в нормативных актах, в правоприменительной практике почти не поднимаются вопросы о защите имиджа, его охране и регулировании отношений в связи с созданием данного образа индивидуализации.

Имидж коммерсанта как инструмент конкуренции

Основными составляющими корпоративного имиджа в иностранной литературе называют фирменный стиль, средства корпоративной ин- дивидуализации, а также так называемую «обратную связь» – корпоративные коммуникации. Фирменный стиль делает компанию по-настоящему уникальной, позволяет создать индивидуальность коммерсанта как предприятия. Корпоративные коммуникации представляют собой совокупность источников, сообщений и иной информации в средствах массовой информации, с помощью которых корпорация выражает свою уникальность или бренд для различных групп своей аудитории. Таким образом, корпоративный имидж в глазах потребителя представляется как общее впечатление о корпорации. При этом зачастую представление о коммерческой деятельности как персонифицированном имуществе [19; 20] используют для объяснения наличия имиджа у компании, ее руководства, производимых товаров и услуг. В понятие корпоративного имиджа включается и категория репутации фирмы [20].

Тесную взаимосвязь маркетинга и права интеллектуальной собственности заметил и подчеркнул С. А. Судариков, один из известных специалистов в сфере права интеллектуальной собственности. Он пришел к заключению о необходимости введения понятия «маркетинговые обозначения» для обозначения производимых товаров, поставляемых на рынок (market) , к которым следует относить: фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара, указание происхождения товара, доменное имя. В системе интеллектуальной собственности охрана маркетинговых обозначений оказалась потому, что они используются для обозначения товаров, в которых воплощены креативные объекты интеллектуальной собственности [14, с. 524–528].

В настоящее время становится очевидным, что от имиджа компании напрямую зависят ее конкурентоспособность, стоимость акций, привлекательность как работодателя [4]. Имидж влияет практически на все аспекты жизнедеятельности компании.

Таким образом, экономика дает нам основные направления разработки правовых моделей охраны и защиты имиджа коммерсанта. Поскольку использование экономических терминов является исключением в действующей правовой практике, правоприменителям приходится подчинять возникшие фактические отношения известным правовым конструкциям.

Например, внутренний имидж организации коррелирует с принятием различного рода этических кодексов компаний и соблюдением трудовой дисциплины. Визуальный имидж компании и имидж товара попадают в сферу регулирования прав на средства индивидуализации коммерсанта, а также в сферу действия правил о добросовестной конкуренции. И все виды имиджа подлежат защите в качестве деловой репутации коммерсанта.

Правовые механизмы создания имиджа коммерсанта

На практике разработка имиджа коммерсанта часто оказывается связанной с созданием и использованием различных обозначений, охраняемых в качестве объектов права интеллектуальной собственности. Идентификация коммерсанта и производимых им товаров, работ, услуг обеспечивается путем создания характерного дизайна, брендинга и использования товарных знаков и иных средств индивидуализации [27]. Поэтому нарушение прав на товарный знак или фирменное наименование юридического лица зачастую рассматривается как посягательство на его имидж и репутацию.

По мнению С. А. Сударикова, маркетинговые обозначения – это указания на участников рыночных отношений, в частности, на производителей и выпускаемые ими товары, организации и лица, оказывающие или предоставляющие услуги (бытовые, социальные, транспортные, финансовые, инновационные, инвестиционные, консалтинговые и т. д.) [14]. При этом следует подчеркнуть, что в судебной практике встречаются примеры упоминания имиджа и стиля коммерсанта в контексте передачи прав на них. В то же время в одном из актов Верховного суда РФ было обращено внимание на то, что объекты и информация, опосредующие имидж и стиль, хотя и могут передаваться по договору наравне с объектам интеллектуальной собственности, но при этом не обязательно такой договор будет носить характер коммерческой концессии1. Тем самым мы обнаруживаем, что в судебной практике также признается существование общественных отношений по поводу имиджа и фирменного стиля коммерческой организации.

Однако проблемой в современной правоприменительной практике можно назвать то, что природа и характер информации, формирующие стиль и имидж компании в целом, не определены. Обратим внимание, что товарный знак и бренд не всегда исчерпывают понятие имиджа. Точнее, не существует целостного подхода к определению имиджа (brand name), которое традиционно распадается в юридической терминологии на объекты авторского права, товарные знаки, секреты производства (ноу-хау), сведения и информацию производственного, технического, экономического, организационного и иного характера.

Заслуживает отдельной квалификации такой объект прав, как руководство по фирменному стилю («Brand Book»). «Brand Book» представляет собой правила и примеры использования фирменного стиля в отношении: использования фирменного знака/логотипа; цветовых решений и элементов дизайна; шрифтов; документации и визиток; фирменного бланка; фирменных наклеек; маркировки образцов печати; одежды и элементов интерьера; вывесок. Согласно ГК охраняемыми объектами права интеллектуальной собственности, включаемыми в «Brand Book», являются произведения (фирменный знак, логотип, дизайн документов и вывесок, шрифты, визитки, образцы печати, одежда, интерьер) и средства индивидуализации – фирменное наименование и коммерческие обозначения (на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети Интернет), а также подлежащие регистрации обозначения –товарные знаки.

Рассмотрение отдельных элементов фирменного стиля с точки зрения права позволяет сделать следующие выводы.

Фирменный знак и логотип как основа стиля не признаются самостоятельными объектами права в России. Как указывают в литературе, логотип – это специально разработанная, стилизованная, сокращенная форма названия фирмы, часто используемая в оригинальном начертании. Как правило, логотип фирм состоит из нескольких элементов: 1) фирменного наименования или произвольной его части; 2) указания на сферу деятельности; 3) изобразительных элементов (рисунков, геометрических фигур, специальных графических изображений, различных цветов). Следовательно, логотип может заключать в себе несколько зарегистрированных товарных знаков или даже отдельный объект правовой охраны – фирменное наименование [5]. Само изображение, которое используется как логотип, может не содержать товарного знака. В судебной практике логотип организации нередко не признается нематериальным активом. Сформулировано мнение, что логотип – это не зарегистрированное в патентном ведомстве РФ оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (услуг или группы товаров данной фирмы), которое специально разрабатывается с целью привлечения внимания к фирме, ее товарам и услугам1.

Однако на практике чаще речь идет о нарушении прав на товарный знак, зарегистрированный в РФ, путем использования логотипа (изображения), сходного до степени смешения с товарным знаком конкурента2. Логотип может охраняться как объект авторского права, однако обычно не имеет творческого происхождения, как того требует правило о предоставлении правовой охраны по ст. 1259 ГК.

При этом в нормативных актах логотип часто связывается с рекламой компании. Так, согласно разъяснениям Минфина России3, признаются затратами организации расходы на изготовление логотипа, которые можно учесть в составе расходов на рекламу на основании подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Стиль компании в правовом отражении также может быть представлен как объектами авторского права, так и средствами индивидуализации. Сюда относятся цвета компании и элементы дизайна обозначений, индивидуализирующих коммерсанта и его продукцию, оформление одежды и элементов интерьера.

Хотя в подавляющем большинстве случаев цвет не является самостоятельным средством индивидуализации, а также не может считаться сам по себе объектом авторского права, в последнее время коммерсанты стали активно искать правовые механизмы защиты своей уникальной фирменной стилистики, в том числе путем признания цвета товарным знаком. Например, ранее Vanish стал обладателем прав на фиолетовый цвет среди пятновыводителей, а «Пеноплэкс» – на оранжевый в стройматериалах и теплоизоляции, «ВымпелКом» с 2006 г. обладает исключительным правом использовать сочетание желтого и черного.

Если до последнего времени регистрация цвета в качестве индивидуального товарного знака осуждалась как несправедливое преимущество одного коммерсанта перед иными [29], то теперь такое стало возможным и в России4 [22].

Роспатент зарегистрировал красный, зеленый и синий цвета в качестве товарных знаков МТС, Сбербанка и «Газпрома» соответственно, тем самым фактически согласившись с заявителями, что цвет – тоже «важное средство индивидуализации бренда». За каждой компанией закреплен определенный оттенок — «Сбербанк» получил «зеленый цвет, соответствующий Pantone 349», МТС – «красный, Pantone 485», «Газпром» – «синий, Pantone 300CV». Товарные знаки названных компаний зарегистрированы согласно законодательству в отношении различных классов МКТУ.

Упоминание фирменного стиля мы встречаем в антимонопольном законодательстве. Согласно ст. 14.6 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»1 (далее – Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Из вышесказанного мы можем сделать вывод, что законодатель признает значение и содержание права на фирменный стиль коммерсанта, предоставляет ему защиту. С точки зрения авторского права разработка и передача буклета может расцениваться как авторский договор заказа с последующей передачей прав заказчику. Однако по своей направленности данный договор квалифицируется традиционно как договор оказания услуг, поскольку имеет своей целью не создание творческого результата (ст. 1288 ГК), а разработку не только комплекса обозначений, отвечающих критериям охраноспособности, но и мер, способствующих индивидуализации коммерсанта и его продукции на рынке с учетом закономерностей маркетинга и продвижения товаров.

Обращает на себя внимание, что создание имиджа, так редко встречающееся в нормативных актах, стало предметом рекомендаций в письме Минкультуры РФ2. Отмечая необходимость формирования организационной культуры и фирменного стиля театра как одного из важнейших направлений маркетинга в данной сфере, Минкультуры РФ определяет стиль театра как включающий архитектурный (внешнее оформление, интерьеры зрительской части театра) и информационный дизайн (эмблема, логотип и вся связанная с ними рекламная линейка: афиши, билеты, буклеты, листовки, деловая документация, сувениры и др.). Этот дизайн должен быть уникален, узнаваем и обязательно связан с творческой направленностью театра. Все компоненты стиля должны быть связаны друг с другом внутренним смысловым единством и базироваться на эстетике, сложившейся в результате творческой деятельности театра, архитектурной, общекультурной среды его бытования, концептуальных акцентов его художественной программы.

Значение использования фирменной одежды, одежды фирменных цветов компании с логотипами компании также трудно переоценить для оборота. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК (продавец в розничной торговле, кассир и т. п.) суд разъяснил, что перечень примеров обстановки, приведенный в названной норме, не является исчерпывающим. Это касается в том числе работников, которые совершают ограниченный круг сделок от имени организации в определенном месте3. Из этого можно сделать вывод, что при виде человека, одетого в одежду, которую можно расценить как фирменную для сотрудников коммерсанта, потребитель, клиент, потенциальный контрагент вправе предполагать, что имеет дело с представителем компании, уполномоченным на решение некоторых вопросов.

Вывески на предприятиях коммерсанта часто представляют в российском праве средство индивидуализации компании, которое имеет правовой режим коммерческого обозначения, фирменного наименования и товарного знака, объекта авторского права (или несколько правовых режимов одновременно).

В случае нарушения монополии на имидж и стиль компании возможно применение положений о защите добросовестной конкуренции. Ис- пользование чужого фирменного стиля, согласно законодательству, является основанием для привлечения к ответственности в связи с нарушением норм о добросовестном поведении коммерсантов на рынке.

Имидж, бренд, деловая репутация, гудвилл бизнеса

Широко известно высказывание Филипа Котлера: «Самое важное понятие в маркетинге – понятие бренда. Если вы не бренд – вы не существуете». Широкое использование понятия «бренд» в маркетинге привело к тому, что исследователи все чаще обращаются к проблеме соотношения понятий «бренд» и «средство индивидуализации товара, работы, услуги».

Слово «бренд» произошло от древнескандинавского brandr. Так называлось тавро, которым владельцы скота помечали своих животных. С точки зрения потребительской психологии бренд – это информация, сохраненная в памяти потребителей [11].

Главным отличием бренда от имиджа следует назвать то, что бренд – это название, термин, символ или дизайн (либо комбинация всех этих понятий), обозначающие определенный вид товара или услуги определенного производителя и выделяющие его среди товаров и услуг других производителей [9]. То есть бренд всегда связан с результатом деятельности коммерсанта, продуктом, который тот производит, а не напрямую с личностью этого производителя [25].

К таким же выводам приводят нас и другие известные определения понятия бренда, в которых речь идет о неосязаемой сумме свойств продукта (его имени, упаковке и цене, его истории, репутации и способе рекламирования) [26], бренд – совокупность впечатлений, вызываемых у потребителя той или иной торговой марки [16, с. 9; 31, p. 204].

В экономической литературе бренд используется как обобщающая характеристика, включающая имя (brand-name) и образ (brand-image) производителя товаров или услуг [31]. Исследуя соотношения данных понятий, С. А. Судариков отмечает, что понятие «бренд» включает в себя товарные знаки (trade marks), фирменные наименования (trade names), деловую репутацию и престиж производителя товаров (goodwill) [14]. Таким образом, ни в экономике, ни в праве, как и имидж, бренд не отождествляют с понятием средства индивидуализации или только такого его вида, как товарный знак. Товарные знаки представляют собой лишь составляющую часть бренда, хотя и важнейшую и наиболее ценную его часть, но этими обозначе- ниями понятие бренда не исчерпывается. Например, в практике иногда незащищенным брендом называют коммерческое обозначение1, этикетку товара, логотип, эмблему компании. Однако во всех случаях брендинг направлен на маркировку продукции коммерсанта [3], а не его самого.

Обращаясь к правоприменительной практике, обнаруживаем, что и в публично-правовом аспекте бренд соотносится с товаром, а не субъектом, его производящим или реализующим. Так, с определенной схемой реализации товара связан выбор метода определения рыночной цены товара в зависимости от сегмента рынка, в котором работает налогоплательщик. В конкретном споре суд признал невозможным, согласно ч. 4 п. 2 ст. 40 НК о контроле, повышение или понижение цены товара относительно уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, на автомобили. В судебном решении указано, что автомобили Hyundai не нужно сравнивать с рыночными ценами других брендов, поскольку в данном деле имеет место система трансфертного ценообразования между взаимозависимыми лицами, осуществляющими согласованные действия по организации оптовой закупки для последующей перепродажи на территории Российской Федерации автомобилей Hyundai. Оптовый рынок автомобилей, поставляемых в Российскую Федерацию иностранными производителями российским дистрибьюторам, в рассматриваемый период отсутствовал2.

Вопросы брендирования товаров нашли свое отражение и в антимонопольном регулировании. Например, до настоящего времени остается дискуссионной проблема продвижения зонтичных брендов и так называемой «суррогатной рекламы».

Как отмечается в литературе, различные производители используют для индивидуализации своих товаров зонтичные бренды и при их продвижении возможен риск предъявления обвинения в недобросовестной «суррогатной рекламе». Суррогатное рекламирование – это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот, первый, товар1. Тем самым фактически осуществляется распространение рекламы так называемых зонтичных брендов, т. е. товарных знаков, тождественных или сходных, зарегистрированных по различным классам Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) и призванных индивидуализировать разнородные товары и услуги [11]. Однако в случаях распространения зонтичных брендов речь в первую очередь идет об идентификации товара, а не производителя.

Имидж близок понятию репутации. Однако общепризнано наличие разницы в этих терминах. Упрощенный подход позволяет присоединиться к высказыванию о том, что репутация отличается от имиджа кардинально: имидж – это что-то рукотворное, что вы делаете, с помощью известных рекламных средств, а репутация – это то, как люди вас воспринимают [6].

Традиционно деловую репутацию коммерсанта определяют как нематериальное благо. В то же время в литературе подчеркивалось, что в развитых правопорядках деловая репутация представляет собой ценный экономический актив, права на нее рассматриваются как разновидность имущества. Следуя такому подходу, Европейский суд по правам человека стабильно распространяет на деловую репутацию и деловые связи положения ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о правах человека, защищающей право на имущество (см., например, дела «Ван Марле и другие против Нидерландов» (Van Marle and others v. Netherlands, жалоба № 8543/79), «Бу-зеску против Румынии» (Buzescu v. Romania, жалоба № 61302/00). Данный подход может стать продуктивным для настоящей работы, поскольку дает возможность увидеть стоимость бренда, имиджа, репутации коммерсанта.

Согласно нормам ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов», в учете компании-покупателя деловая репутация отражается (правда, это единственный возможный случай учета репутации) при превышении покупной стоимости компании над стоимостью ее чистых активов2. Общий подход к оценке деловой репу- тации тем самым сводится к проведению чисто арифметических действий для расчета вполне конкретного показателя, влияющего не только на структуру баланса и финансовые показатели фирмы, но и на принятие решений контрагентами о дальнейшем сотрудничестве с данной компанией (наличие устойчивой положительной деловой репутации, несомненно, открывает возможность для дальнейших перспектив) [8].

Под понятием «деловая репутация» в данной работе понимается репутация в бизнесе-среде. Сегодня деловая репутация предприятия делится: на приобретенную и внутренне созданную (приобретенная деловая репутация организации должна быть скорректирована в течение двадцати лет (но не более срока деятельности организации); внутренне созданная репутация не подлежит учету); а также положительную (амортизационные отчисления по положительной деловой репутации организации отражаются в бухгалтерском учете путем уменьшения ее первоначальной стоимости) и отрицательную (отрицательная деловая репутация организации в полной сумме списывается на финансовые результаты организации как прочие доходы) (п. 56 приказа Минфина РФ от 29 июля 1998 г. № 34н «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации»3).

Использование чужого бренда может вредить репутации такого производителя. При оценке причиненного бренду вреда внимание акцентируется не столько на возможности смешения указанных обозначений, сколько на паразитировании на чужой репутации, будущих потерях потребителей. В основе данного подхода лежит идея, что в современных условиях предприниматели «выстраивают бренд не вокруг продукта, а вокруг репутации» [23].

Следует согласиться с М. А. Рожковой и А. С. Ворожевич, что понятия «гудвилл» (от англ. goodwill – букв. «добрая воля») и «деловая репутация» нередко отождествляются, используются как эквиваленты. Между тем такая трактовка совершенно неверна – категория «гудвилл» является значительно более широкой по содержанию, включая в себя репутацию в качестве лишь одной из составляющих (наряду с другими элементами) [6]. В самом общем виде гудвилл может быть определен как конкурентное преимущество предпринимателя.

«Гудвилл как актив представляет собой преимущество, полученное на основе вероятности того, что клиенты будут и в дальнейшем часто посещать места, в которых ведется бизнес; что там, где бизнес зависит от репутации фирмы, гудвилл включает в себя преимущество, которое собственник бизнеса получает от права представлять себя в качестве такового; и что там, где стоимость бизнеса зависит от деловых связей, гудвилл, полученный при покупке бизнеса, состоит из права воспользоваться этими связями» [24].

Таким образом, наиболее широким понятием представляется «имидж», вбирающий в себя в качестве самостоятельных элементов «бренд» и «гудвилл», в который включается и деловая репутация коммерсанта.

Выводы

Термин «имидж» все чаще применяется законодателем и судами для обозначения нематериального актива компаний и индивидуальных предпринимателей, тем самым демонстрируется необходимость признания данного понятия в праве как самостоятельного.

В случае нарушения монополии на имидж и стиль компании возможно применение положений о защите добросовестной конкуренции.

Использование чужого фирменного стиля, согласно законодательству, является основанием для привлечения к ответственности в связи с нарушением норм о добросовестном поведении коммерсантов на рынке.

В современных условиях для создания и защиты имиджа (включая элементы репутации, фирменного стиля) могут использоваться процедуры создания средств индивидуализации (прежде всего фирменных наименований, товарных знаков, коммерческих обозначений), институты авторского права, а также меры защиты конкуренции на основании антимонопольного законодательства.

Наиболее широким понятием представляется «имидж»: вбирает в себя в качестве самостоятельных элементов «бренд» и «гудвилл», в который включается и деловая репутация коммерсанта.