Правовые основы регулирования участия в долевом строительстве

На территории Республики Казахстан институт долевого участия в строительстве является очень востребованным на практике и имеет большую социальную значимость. Такой способ приобретения права собственности на недвижимое имущество является привлекательным как для физических, так и для юридических лиц, поскольку в данном случае открывается возможность поэтапного вложения денежных средств. Несмотря на многочисленные попытки законодательного урегулирования этой сферы, в деятельности уполномоченных органов и в судебной практике до сих пор не удалось достичь баланса интересов участников возникающих правоотношений. Наличие пробелов в законодательстве, отсутствие четко выстроенной системы правового регулирования становятся причиной многочисленных нарушений прав и интересов дольщиков.

По данным за 2014 год в Казахстане насчитывается 80 000 пострадавших семей. Правоохранительные органы объективно не в состоянии охватить все случаи нарушения законодательства в сфере долевого строительства. Так, за первое полугодие 2014 г. в результате прокурорских проверок было выявлено около 1800 нарушений законодательства о долевом строительстве жилья, а к ответственности привлечено около 730 виновных должностных лиц [3]. Общее число судебных дел по долевому строительству превышает более 20 тыс., из них примерно 4 тыс. возбуждено только в 2013 г. [4]. И хотя эти цифры в последние годы имеют тенденцию к сокращению, проблема остается достаточно острой. Социальная значимость института долевого строительства и его повсеместное применение требуют дальнейшего совершенствования законодательства как в определении юридической сущности договора долевого участия в строительстве, так и в целях обеспечения и защиты интересов участников долевого строительства. Применительно к правовому регулированию отношений связанных с участием в долевом строительстве, можно выделить федеральный, региональный и местный уровни правового регулирования.

Лицензия на деятельность по организации строительства жилых зданий за счет привлечения денег дольщиков выдается в два этапа. Но к сожалению на территории нашей Республики эти правила очень часто нарушаются.

На первом этапе лицензия на деятельность по организации строительства жилых зданий за счет привлечения денег дольщиков выдается на срок до шести месяцев с подтверждением проектной компанией следующих квалификационных требований:

• 1)    наличие земельного участка, принадлежащего проектной компании на праве собственности или на праве землепользования;

• 2)    наличие проектной (проектно-сметной) документации на стадии нулевого цикла строительства с положительным заключением экспертизы;

• 3)    наличие разрешения на проведение строительно-монтажных работ на нулевой цикл;

• 4)    наличие договора с банком-агентом;

• 5)    наличие собственного капитала для строительства жилого здания в размере не менее пятнадцати процентов от стоимости строительства жилого здания или в размере не менее эквивалентной стоимости строительства нулевого цикла.

На втором этапе лицензия на деятельность по организации строительства жилых зданий за счет привлечения денег дольщиков выдается на срок до подписания акта государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию жилого здания при подтверждении следующих квалификационных требований:

• 1)    наличие проектной (проектно-сметной) документации объекта строительства с положительным заключением экспертизы;

• 2)    завершение нулевого цикла застройки жилого здания;

• 3)    наличие депозитов дольщиков в размере не менее пятнадцати процентов от стоимости строительства жилого здания в банке-агенте, внесенных в соответствии с договорами о долевом участии в жилищном строительстве;

• 4)    наличие собственного капитала для завершения строительства в полном объеме либо наличие собственного капитала в размере не менее двадцати пяти процентов от стоимости строительства жилого здания и соглашения с инвестором о предоставлении инвестиций, достаточных для завершения строительства;

• 5)    наличие договора с организацией, оказывающей инжиниринговые услуги в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности.

Как отмечает А.В. Дикун «Закон о долевом строительстве, по сути, закрепив ранее выработанную на практике гражданско-правовую конструкцию долевого участия в строительстве, стал финальной точкой процесса законодательного закрепления отношений между участниками долевого строительства и застройщиком, связанных с привлечением денежных средств для строительства (создания) многоквартирных домов или иных объектов недвижимости»[8]. Отметим также, что в соответствии с статьей 14 - Передача доли в жилом доме (жилом здании)

В пункт 1 внесены изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.09 г. № 183-IV (см. стар. ред.)

• 1.    Проектная компания обязана передать дольщику его долю в построенном жилом доме (жилом здании) не позднее срока, который предусмотрен договором.

• 2.    Передача дольщику его доли в жилом доме (жилом здании) осуществляется проектной компанией не ранее получения им разрешения на ввод в эксплуатацию жилого здания.

• 3.    После получения разрешения на ввод в эксплуатацию всего жилого здания проектная компания вправе досрочно исполнить обязательства по передаче долей в жилом доме (жилом здании) соответствующим дольщикам.

• 4.    Дольщик, получивший письменное уведомление проектной компании о завершении строительства и готовности доли в жилом доме (жилом здании) к передаче, обязан приступить к ее принятию в предусмотренный договором срок или, если такой срок не установлен, в течение семи рабочих дней со дня получения указанного уведомления.

• 5.    Дольщик до подписания акта о передаче ему его доли в жилом доме (жилом здании) вправе потребовать от проектной компании указать в передаточном акте несоответствие его доли в жилом доме (жилом здании) требованиям, указанным в настоящем Законе или в договоре, либо отказаться от подписания передаточного акта. При этом проектная компания обязана внести в передаточный акт данные сведения.

• 6.    Если иное не установлено договором, при уклонении дольщика от принятия своей доли в жилом доме (жилом здании) в предусмотренный пунктом 4н астоящей статьи срок или при отказе дольщика от ее принятия (за исключением случая, указанного в пункте 5 настоящей статьи) проектная компания по истечении четырнадцати рабочих дней со дня, предусмотренного договором для передачи соответствующей доли в жилом доме (жилом здании), вправе расторгнуть договор.

Передача проектной компанией доли в жилом доме (жилом здании) и принятие ее дольщиком осуществляются сторонами по передаточному акту.

В пункт 2 внесены изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.09 г. № 183-IV (см. стар. ред.)

В пункт 3 внесены изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.09 г. № 183-IV (см. стар. ред.)

В пункт 4 внесены изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.09 г. № 183-IV (см. стар. ред.)

В пункт 5 внесены изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.09 г. № 183-IV (см. стар. ред.)

В пункт 6 внесены изменения в соответствии с Законом РК от 11.07.09 г. № 183-IV (см. стар. ред.)

Вместе с тем возможна на практике распространена ситуация, когда гражданин, приобретя с целью вложения денег квартиру или дом по договору долевого участия, впоследствии перепродает их другим лицам. В данном случае возникает вопрос: будет ли это считаться предпринимательской деятельностью? В соответствии с законодательством РК предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, обязаны иметь государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица, осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица влечет назначение административного наказания.

Участники долевого строительства не всегда готовы требовать от застройщика-должника возврата ранее уплаченной ими денежной суммы. «Новая» редакция РК закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» позволяет предъявлять требования, как в денежной форме, так и в натуре. Нововведение оказалось своевременным и востребованным, поскольку, во-первых, предоставляет кредиторам возможность правильно формулировать свои требования, а во-вторых, что немаловажно, предоставляет возможность выбора конкретного требования[15]. Отметим также, что к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании закона об участии в долевом строительстве, применяются положения «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [16]с учетом особенностей, установленных Законом (ч. 9. ст. 13). Большое значение для регулирования отношений связанных с участием в долевом строительстве имеют подзаконные акты, которые могут быть трех видов: а) указы Президента РК; б) постановления Правительства РК [17]; в) акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Все они в отличие от законов могут быть только федерального уровня (ч.ч. 3, 4, 7 ст. 3), не могут и не должны противоречить ГК РК и другим федеральным законам, в противном случае применяется правило ГК РК или федерального закона (ч. 5 ст. 3), при этом содержащаяся в данном пункте норма коллизионного типа подлежит распространительному толкованию и касается, помимо указов Президента.

Следует отметить, что правительством в настоящее время, в отдельных регионах Республики зафиксированы случаи обхода некоторыми застройщиками действия Закона Республики Казахстан «О долевом участии в жилищном строительстве» (далее – Закон) путем заключения предварительных договоров купли – продажи, а также инвестирования, при котором приобретатель квартиры вносит некоторую сумму денег и подписывает соответствующий документ. В указанных случаях, законодательные мероприятия по обязательному лицензированию долевого строительства и постановке на учет в местном исполнительном органе договоров долевого участия в жилищном строительстве не задействуются, что может привести к недобросовестному исполнению застройщиками своих обязанностей.

В целях не допущения рисков связанных с долевым участием в жилищном строительстве и для защиты интересов дольщиков ГУ «Управление архитектуры и градостроительства Актюбинской области» информирует Вас о том, что Правительством Республики Казахстан были внесены некоторые изменения в Закон. Если до внесения изменений в Закон пункт 3 статья 2 гласил, что Закон не распростроняется на отношения, не основанные на договоре о долевом участии, связанные с инвестированием в строительство объектов недвижимости, то теперь в новой редакции Закон распростроняется на все отношения, подподающие под долевое строительство.

Дополнительно сообщаем, что на сегодняшний день Правительством Республики Казахстан разрабатывается механизм обязательного страхования гражданско-правовой ответственности застройщика перед дольщиками.

В соответствии с законом о жилищном строительстве в реестр включаются только сведения о застройщиках, передаваемые Федеральным фондом содействия развитию жилищного строительства. Вместе с тем, значительная часть застройщиков не использует помощь фонда при поиске земельного участка для строительства, поэтому сведения о них в реестр не включены. При этом застройщик на стадии заключения договора на земельный участок может не иметь каких-либо финансовых трудностей, но впоследствии нарушить права участников долевого строительства [25]. Отмеченные несовершенства законодательства не позволят единому федеральному реестру в существующем виде стать полноценным информационным банком данных, выполняющим превентивные функции защиты тех, кто еще не принял участия в долевом строительстве, а также действующих участников долевого строительства. В этой связи предлагается дополнить частью 1.1 следующего содержания: «проблемный застройщик – застройщик, не устранивший в определенные сроки нарушения требований законодательства и (или) иных обязательных требований, повлекшие признание объекта строительства проблемным, а также в отношении которого установлено одно из следующих обстоятельств: денежные средства граждан и (или) иных лиц для строительства привлекаются в нарушение требований Федерального закона от 30.12.2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РК »; более чем на 60 дней нарушены сроки представления отчетности; не соблюдаются нормативы финансовой устойчивости его деятельности, установленные законом; судом возбуждено производство по делу о банкротстве застройщика; возбуждено уголовное дело в отношении руководителей или учредителей по факту нарушения застройщиком законодательства».

Вывод: В Казахстане довольно продолжительное время долевое участие в строительстве активно применялось на практике, но специального закона не было. Отношения долевого участия в строительстве регулировали Гражданский кодекс РК; Закон РК от 16 апреля 1997 г. № 94-I «О жилищных отношениях»; Закон РК от 16 июля 2001 г. № 242-II «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан; Закон РК от 31 января 2006 г. № 124-III «О частном предпринимательстве» и др. Конечно, указанные законодательные акты определяли только общие начала осуществления долевого участия в строительстве без учета тех гарантий, которые должны были быть предоставлены участникам долевого участия в строительстве и тех мер защиты, которые должны были быть им предоставлены, не было даже самой договорной конструкции долевого участия в строительстве. В результате застройщики стали активно привлекать денежные средства на началах долевого участия в строительстве. Примечательно, что большая часть договоров долевого участия заключена до 1 января 2007 г., когда был введен в действие Закон РК от 7 июля 2006 г. № 180-III ЗРК «О долевом участии в жилищном строительстве». Данный закон при всех своих недостатках и упущениях сыграл решающую роль в регулировании отношений долевого участия в жилищном строительстве - недобросовестные застройщики стали уходить со строительного рынка, потому что не отвечали законодательным требованиям, и, возможно, если бы не международный финансовый кризис, то таких серьезных проблем на этом рынке и не было. Однако ситуация на строительном рынке только осложнялась; начались банкротства строительных компаний, строительство многих объектов недвижимости остановилось, а некоторых - даже не началось. Как следствие, принимается ПостановлениеПравительства РК от 6 ноября 2007 г. № 1039 «Об утверждении Плана первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан», которым в целях обеспечения стабильности экономики РК были утверждены: План первоочередных действий по обеспечению стабильности социально-экономического развития Республики Казахстан, План мероприятий по реализации плана действий и План рекомендуемых мероприятий по реализации плана действий (Постановлением Правительства РК от 28 августа 2009 г. № 1271 «О внесении изменения в постановление Правительства Республики Казахстан от 6 ноября 2007 года № 1039» отдельные положения данного постановления были изменены). В последующем были приняты: Постановление Правительства РК от 10 ноября 2009 г. № 1795 «Об утверждении Правил осуществления учета договоров о долевом участии в жилищном строительстве»;Постановление Правительства РК от 10 ноября 2009 г. № 1798 «Об утверждении типового договора о долевом участии в жилищном строительстве» и другие акты. В целом можно сказать, что система законодательства о долевом участии в жилищном строительстве в РК сформировалась, но проблемы, и весьма существенные, остались.

Самый главный недостаток, которым страдает специальное законодательство РК о долевом участии в жилищном строительстве, - это чрезмерно узкая сфера регулирования. В современных условиях даже обычный многоквартирный дом - это многофункциональный комплекс, состоящий из жилых и нежилых помещений (магазины, офисы, стоянки и пр.). Все эти объекты составляют единое целое, и потому нельзя ограничивать сферу специального законодательства только жилищным строительством. Необоснованность такого подхода законодателя стала еще более явной после принятия Постановления Правительства РК № 1039, в соответствии с которым было определено, что нежилые площади первых этажей, переданные ЖСК уполномоченной организации, будут обустроены за счет целевых трансфертов на развитие, выделенных из республиканского бюджета акиматам, в дошкольные мини-центры, для последующей передачи в коммунальную собственность. Здесь сразу же возникает вопрос: почему в одном комплексе - многоквартирном доме у жилых и нежилых помещений различный правовой режим? Понятно, что они различаются по цели использования, но они связаны между собой коммуникациями, лестничными пролетами и т.п., т.е. составляют единое целое. Конечно, государство не должно брать на себя предпринимательские риски - как это случилось в отношении участников долевого строительства нежилых помещений в многоквартирных домах, но, если они полностью выплатили ту сумму, которая определена договором или даже частично, у них уже возникает право требования возмещения причиненных убытков не только в отношении недобросовестных застройщиков, но и государства. При этом у них есть право доплатить ту сумму, которая еще потребуется для завершения строительных работ, и получить этот объект недвижимости в собственность. Аналогичным образом и в отношении тех участников долевого строительства, у которых оказалась не одна квартира, а несколько. Разумеется, государство не должно компенсировать их потери, но если дольщик имеет средства для завершения работ, то нет никаких законодательных ограничений для этого. В условиях рыночных отношений нет никаких различий между их участниками, все обладают равными правами, и введение каких-либо ограничений и изъятий просто недопустимо. Другое дело, что государство, беря на себя расходы по завершению строительства объектов недвижимости, выполняет социальную функцию -защищает права и интересы своих граждан, понесших убытки в результате недобросовестных действий застройщиков и пр. Именно этим вызван такой подход - по одной квартире каждому дольщику. Но другие дольщики - это тоже граждане или юридические лица РК, права которых гарантированы Конституцией и другими законодательными актами. На наш взгляд, всех этих проблем можно было бы избежать, если бы в специальном законодательстве о долевом участии в жилищном строительстве была правильно определена природа договора долевого участия в жилищном строительстве. Законодатель совершенно не учитывает, что договор долевого участия в жилищном строительстве многогранен и может выступать в двух основных формах - долевое участие потребителя в жилищном строительстве и долевое участие в жилищном строительстве в предпринимательских целях. Первый договор является потребительским, и к нему должны применяться нормы Закона РК «О защите прав потребителей» от 4 мая 2010 г. № 274-IV, и именно он должен подпадать под меры государственной поддержки дольщиков. Второй вид договора - это предпринимательский договор, и по нему все риски в полной мере несет предприниматель - участник долевого строительства.

Вообще вопрос о правовой природе договора долевого участия в строительстве является весьма дискуссионным. Д. Потяркин полагает, что договор долевого участия с участием граждан не относится к числу инвестиционных: вложения денежных средств граждан в проект по строительству многоквартирного жилого дома (приобретение жилья) по своему содержанию к инвестициям не относятся, поскольку такие инвестиции не приводят к росту капитала и получению прибыли, это потребительские вложения. По мнению О. Пановой, если цель участия гражданина в инвестировании строительства жилья - потребительская, не связанная с извлечением прибыли, его следует считать потребителем и, соответственно, применять законодательство о защите прав потребителей, если при заключении договора физическое лицо изначально преследовало цель получения прибыли - Закон о защите прав потребителей к нему не применим. Следовательно, в основе разграничения опять-таки лежит цель либо получения прибыли, либо удовлетворения своих насущных жилищных потребностей, т.е. либо это договор предпринимательский, либо - нет. Применительно к долевому участию в жилищном строительстве понятия «предпринимательский договор» и «инвестиционный договор» совпадают.