Правовые проблемы расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа

Электронная система расчетов становится в центре финансового обращения. Свое преимущество она очередной раз доказала в период возникшей в мире пандемии коронавирусной инфекции COVID-19. В период самоизоляции электронная система расчетов позволяла гражданам получать заработную плату, государственные выплаты, осуществлять различные платежи, приобретать товары через Интернет и осуществлять другие финансовые операции.

При всем разнообразии достоинств электронных денежных средств имеется весьма существенный недостаток — это отсутствие должной системы защиты, что делает их уязвимыми перед преступными посягательствами.

Уголовно-правовая охрана собственности граждан от хищений с использованием электронных средств платежа осуществляется посредством, прежде всего, ст. 159.3 «Мошенничество с использованием электронных средств платежа» и с недавнего времени ст. 158 ч. 3 пп. «г» «Кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3)». Подобные законодательные нововведения определили возникновение, как в научной среде, так и у правоприменителей, большого количества вопросов, которые до настоящего времени так и остаются без ответов. В этой связи совершенно уместно рассмотреть некоторые правовые проблемы расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа.

Распространенность мошенничества приобретает угрожающие масштабы. Так, за период всего 2019 г. было зарегистрировано 16 119 мошенничеств с использование электронных средств платежа, а за 4 месяца 2020 г. (январь — апрель) уже половина прошлогоднего показателя — 8547 таких преступлений. При этом процент раскрываемости не достигает и 50 %, а процент привлеченных к уголовной ответственности лиц — и того меньше. Естественно, данная ситуация отчасти связана с «молодостью» рассматриваемой нормы и только формирующейся научно-обоснованной методикой расследования данного преступления.

Вопросы структуры частной криминалистической методики расследования преступления не раз подвергались научным обсуждениям [1, 2], в результате чего происходило ее расширение или же, наоборот, — сужение.

Современные научные исследования [3, 4, 5] представляют структуру частной методики следующего содержания:

• —    криминалистическая характеристика преступления;

• —    организация расследования преступления (особенности возбуждения уголовного дела, типичные следственные ситуации и версии первоначального этапа расследования, алгоритм деятельности следователя);

• —    тактика производства отдельных следственных действий (первоначальных, последующих).

Все эти элементы частной методики расследования преступления в конечном итоге направлены на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию и перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Основными из указанных в ст. 73 УПК РФ обстоятельствами являются обстоятельства, характеризующие преступное событие, т. е., в чем выражались действия преступника. Проблемы установления данного обстоятельства связаны с конструкцией рассматриваемого состава преступления.

Деяние рассматриваемого состава преступления выражается в совершении мошенничества, при этом в отличие от других составов мошенничества, в которых в диспозиции прямо указывается на признаки преступления, подлежащие установлению следователем в ходе предварительного расследования, в данной диспозиции такого описания нет.

В этой связи существенным подспорьем в определении признаков состава преступления выступают нормы постановления Пленума Верховного суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в котором говорится, что: действия лица следует квалифицировать по статье 159.3 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.

Казалось бы, в указанном постановлении Пленума достаточно четко определены действия, образующие состав преступления. Однако не все так просто. В 2018 г. рассматриваемая норма подверглась изменению и, во-первых, платежная карта, как средство совершения преступления, заменена на электронное средство платежа, что значительно расширило пределы действия рассматриваемой нормы, однако только в теории и, во-вторых, ст. 158 УК РФ дополнена подпунктом «г», который предусматривает ответственность за совершение тайного хищения чужого имущества с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3), что образует конкуренцию рассматриваемых норм.

В этой связи постановление Пленума содержит указание: если же лицо похитило денежные средства, воспользовавшись персональными данными владельца платежной карты (пин-кодом), то действия преступника должны быть квалифицированы как кража.

Как квалификация происходит в судебно-следственной практике?

Так, гр. Б. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 159. 3 УК РФ. Преступление было совершено при следующих обстоятельствах: гр. Б. показал, что в ночь с 28 на 29 июня 2019 г. проходил рядом с домом Потерпевшего № 1 и увидел у него мотороллер. Подойдя ближе к мотороллеру, он увидел ключи в замке зажигания и решил прокатиться на нем. Доехав до кафе «Вегас», он оставил мотороллер на стоянке и зашел в кафе, где пробыл какое-то время и решил ехать домой. Пока он ехал домой, мотороллер начал глохнуть, поэтому гр. Б. остановился у заправки решил посмотреть, что есть в бардачке. В нем он обнаружил портмоне черного цвета, в котором лежала банковская карта «И» на имя ***1 А. А. Гр. Б. знал на ней пин-код, т. к. ранее, когда с ***1 А. А. употребляли спиртные напитки, последний отправлял его в магазин и давал ему эту карту, говоря пин-код. Поэтому гр. Б. заехал на заправку, где заправил мотороллер, используя карту ***1 А. А. Сначала в первый раз он заправил мотороллер на 2 л примерно на 80 руб. и при оплате понял, что на ней есть денежные средства, которые можно потратить в своих целях. В связи с этим он поехал дальше в центр *** и решил приобрести спиртное, заехал в кафе «...» в ***, где и стал употреблять спиртное. При этом расплачивался карточкой, принадлежащей ***1 А. А. На данную карту он совершил около семь или восемь покупок пива, покупал только себе и только пиво, пока на ней не закончились деньги. Последний платеж им был совершен около 06.00 часов 29.06.2019. После этого карту он положил обратно в бумажник в бардачок мотороллера.

Или же, гр. М. совершил кражу, т. е. тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину (пп. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ) (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), с банковского счета, при следующих обстоятельствах: 28.07.2019 гр. М., имея единый продолжаемый умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, действуя из корыстных побуждений, используя принадлежащую ФИО6 банковскую карту ПАО «Сбербанк» № с бесконтактной технологией оплаты, оплатил покупки с банковского счета № указанной банковской карты в магазинах «Пятерочка», «М-стиль» и др. на общую сумму 12 263 руб. 99 коп., распорядился ими по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему значительный ущерб на указанную сумму.

Одинаковые по объективной стороне деяния квалифицированы по-разному. Подобное разнообразие правоприменительной практики рассматриваемого состава преступления свидетельствует об отсутствии единого пони- мания признаков данного преступления. В первом случае суд признал наличие обмана в действиях подсудимого, а во втором — его отсутствие. А какая же на самом деле правильная квалификация рассматриваемого деяния?

Данная проблема широко освещена специалистами в области уголовного права. Однако и там единого мнения по данному вопросу не сформировано. Так, одна группа специалистов настаивает на наличии в действиях преступника пассивного обмана работника торговой организации [6, 7] другая — на отсутствии в действиях преступника обмана, только потому, что обман в традиционной его форме должен быть направлен на собственника имущества, а не на третье лицо и к тому же операторы по переводу денежных средств не обязаны проверять законность правообладания платежным средством [8, 9, 10, 11, 12].

Скорее всего, получить ответ на вопрос, следует ли в рассматриваемом составе преступления понимать обман в общепринятом уголовно-правовом смысле и может ли он быть направлен на третье лицо, на уровне научных исследований вряд ли получится, здесь требуются более подробные законодательные разъяснения и изменения.

Однако пока их нет, расследование рассматриваемого преступления значительно осложнено. Наблюдается формализм в установлении обмана как признака преступного деяния. Так, в обвинительных заключениях по статье 159.3 УК РФ используются следующие формулировки: «выдавая себя владельцем указанной карты, при оплате товара предъявил работнику магазина; совершил хищение путем обмана при этом представителей торговых организаций, применяющих для безналичных расчетов электронные терминалы, путем умолчания о незаконном владении платежных карт при предъявлении этих карт, якобы принадлежащих ему на законных основаниях». При этом не многим отличаются формулировки и при краже: «завладев указанной банковской картой, ... в продолжение своих действий, направленных на тайное хищение денежных средств с банковского счета №, с корыстной целью тайно похитил денежные средства в сумме ..., путем предъявления указанной банковской карты для оплаты товаров в кинотеатре. Вместе с тем во всех случаях преступник предъявил электронное средство платежа третьему лицу, а следовательно, по умолчанию использовал пассивную форму обмана. Но при этом квалификация разная. Такая ситуация стала возможной из-за казуистичности рассматриваемых уголовных норм.

Таким образом, правоприменительная практика, свидетельствует о наличии правовых проблем расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа, которые возникают в связи с противоречивой конструкцией состава преступления и отсутствия в ее содержании полного раскрытия всех признаков.

В связи с этим, невзирая на существующую, хоть и не продолжительную судебную практику, окончательно сформировать научно-обоснованную методику расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа затруднительно, поскольку ее обогащение должно происходить за счет единой, с точки зрения понимания состава преступления, правоприменительной практики.

В этой связи для эффективности расследования мошенничества с использованием электронных средств платежа требуется целенаправленное совершенствование норм уголовного законодательства в этой части.