Предвосхищающая проверка версий защиты по уголовным делам о взяточничестве и конструктивное взаимодействие следователя с адвокатом

Без сомнений, следователь обязан защищать личность от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Отказ от уголовного преследования невиновных, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию, в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, как и уголовное преследование виновного (ч. 2 ст. 6 УПК РФ). «Нормы уголовно-процессуального законодательства ориентируют сторону обвинения как на получение уличающих доказательств, так и на проверку доказательств, лицо оправдывающих» [1, с. 30].

Как отмечается в литературе, возложение бремени доказывания невиновности на следователя предусмотрено законом. Казалось бы, органы предварительного расследования заинтересованы в реализации этого положения не только в силу закона, но и в связи с необходимостью предания суду лишь того лица, чья причастность к совершению преступления несомненно доказана. Однако на практике эта позиция не всегда реализуется в полной мере по ряду причин [2]. Одна из них – нежелание следователей, с одной стороны, и адвокатов, с другой стороны, надлежащим образом взаимодействовать между собой.

Обеспечение конструктивного, продуктивного взаимодействия следователя с другими участниками процесса, в том числе с обвиняемыми и их защитниками – важная задача следователя. Хотя, в общем, не только его. Однако зачастую в мыслительной сфере и профессиональной деятельности следователей торжествует пресловутый обвинительный уклон. Он, как верно отмечает А.Д. Назаров, заключается в игнорировании следователями, прокурорами и судьями доказательств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, в нежелании проверять и учитывать доводы защиты [3, с. 150].

В результате, помимо прочих негативных последствий, обвинительный уклон как практическая закономерность может привести к негативным для стороны обвинения последствиям, например к возвращению уголовного дела следователю в порядке ст. 221, 237 УПК РФ.

Первым по поводу «предвосхищающей проверки версий защиты» высказался О.Я. Баев. Автор подробно изложил концепцию предвосхищающей проверки алиби, а также предложил модель тактической операции по такой проверке. При этом О.Я. Баев отметил, что предвосхищающей проверке «подлежат и другие типовые вер- сии, которые по дедуктивным предположениям следователя может выдвинуть в свою защиту подозреваемый, обвиняемый, дающий показания по расследуемому факту…» [4, с. 281].

Иначе говоря, основная идея данной тактической операции состоит в следующем: следователь на любом этапе расследования должен предвидеть, что сторона защиты даже при полном признании вины и даче признательных показаний в любой момент (даже на судебной стадии) может выдвинуть версию о невиновности. Соответственно следователь, предвидя это заранее, обязан проверить предполагаемые версии еще до того, как одна из них будет выдвинута стороной защиты. Иными словами, как отмечает автор, зная о типичных в подобных ситуациях защитных версиях, следователь может осуществить их предвосхищающую проверку [4, с. 284].

Нами проведено исследование по вопросу о типичных версиях защиты по уголовным делам о взяточничестве. Соглашаясь в целом с предложенной О.Я. Баевым моделью тактической операции, хотелось бы внести в нее некоторые дополнения, которые, возможно, будут полезны в соответствующих тактических операциях как по делам о взяточничестве, так и по иным категориям уголовных дел. Проиллюстрируем предложения на конкретном негативном примере несложного уголовного дела, по которому защиту осуществлял один из авторов. Пример негативен для стороны обвинения, поскольку следователь не воспользовался тактикой предвосхищающей проверки и, более того, даже после открытого выдвижения защитником версии о невиновности не воспринял ее должным образом, то есть не проверил.

В 2019 году следственным отделом Следственного управления Следственного комитета России по Приморскому краю было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 290 Уголовного кодекса Российской Федерации (получение взятки в значительном размере) в отношении главного специалиста – эксперта отдела государственного земельного надзора, геодезии и картографии Управления Росреестра по Приморскому краю гражданина Г.В.А. Он обвинялся в получении взятки от директора коммерческого предприятия Г.З.Е. за привлечение юридического лица к административной ответственности, но с назначением наиболее мягкой, минимальной меры административного наказания. Несмотря на активное сотрудничество обвиняемого с органами следствия, наличие явки с повинной и «признательных» показаний, адвокат пошел вопреки воле своего подзащитного, имея для этого все законные основания (с учетом требований п. 3 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: «Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя»).

Он вошел в дело не с самого его возбуждения, а позднее, после замены предыдущего адвоката. В своем ходатайстве защитник указал, что сформулированная следователем квалификация деяния подзащитного ошибочна. Мотивировал он свою позицию тем, что, согласно должностному регламенту главного специалиста – эксперта Росреестра, в его должностные обязанности не входит решение вопроса о назначении административного наказания. Подзащитный не являлся должностным лицом в значении Примечания 1 к ст. 285 УК РФ. Помимо этого, ст. 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает норму о том, что при совершении правонарушения впервые субъектам малого и среднего предпринимательства административный штраф заменяется предупреждением. Достоверно зная это, обвиняемый Г.В.А. сообщил Г.З.Е. заведомо недостоверную информацию о якобы неизбежном назначении крупного штрафа.

Следователь отказал адвокату в удовлетворении ходатайства, не утруждая себя подробными мотивами такого отказа. Однако в дальнейшем прокурор в порядке п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ возвратил уголовное дело следователю для переквалификации действий обвиняемого с ч. 2 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ. То есть было вменено менее тяжкое преступление – покушение на мошенничество в крупном размере с использованием служебного положения [5].

Пример демонстрирует, что следственной ошибки, связанной с неправильной квалификацией деяния, можно было избежать при вдумчивом отношении следователя к аргументированной позиции адвоката, или если бы он предпринял предвосхищающую проверку типичных версий защиты.

Обобщая изложенное, рассмотрим особенности разрешения очень распространенной, то есть типичной, следственной ситуации по делам о взяточничестве (как в примере). Кратко ее можно обозначить следующим образом: «Лицо обвиняется в получении взятки (в ином взяточничестве). Обвиняемый признает вину и иногда даже согласен на сотрудничество и активное способствование в расследовании преступления».

В такого рода следственной ситуации у следователя, в особенности у неопытного, зачастую возникает ложное ощущение бесконфликтности, «безопасности для обвинения», правовой и фактической несложности расследования по делу. Ему может показаться, что единственное направление расследования – это закрепление уже собранной доказательственной базы, а не проверка новых версий.

Однако у этой типичной следственной ситуации могут быть скрытые от следователя обстоятельства и пути развития. Л.Я. Драпкин предупреждал следователей о мнимо простых ситуациях, относящихся к сложным следственным ситуациям и таящих в себе угрозу последующих процессуальных осложнений. Он писал: «… мнимо простые ситуации, возникающие в силу субъективных или объективных причин, рассматриваются следователем как простые, хотя в действительности являются разновидностями одной из сложных ситуаций: проблемной, конфликтной, тактического риска или же организационно неупорядоченной. Основная роль в создании ошибочной ситуации, несомненно, принадлежит подозреваемому (обвиняемому), сумевшему «переиграть» следователя в сложной тактико-психологической борьбе и умело навязать ему свой вариант ситуации» [6, с. 121].

Например, часто адвокат избирает так называемую тактику «процессуального молчания», временно не проявляя особого интереса к ходу расследования, так как вопросы уголовно-правовой квалификации, на его первый взгляд, пока бесспорны, а виновность подзащитного доказана. И тогда основная линия защиты – борьба за минимальный размер наказания в суде, что очень устраивает любого следователя, так как исключает возвращение уголовного дела в следственное подразделение или вынесение оправдательного приговора. Поэтому никакие ходатайства и жалобы адвокатом временно не заявляются.

Простая, на первый взгляд, следственная ситуация может превратиться в сложную. И для ее успешного разрешения следователю необходимо учесть несколько тактически важных обстоятельств. В первую очередь необходимо уметь распознавать уровень профессиональной квалификации адвоката. Так, адвокат может оказаться недостаточно добросовестным (о вариантах недобросовестности отдельных типов личности адвокатов см. в издании «Как выбрать адвоката» [7, с. 54]), не вполне профессиональным в целом или не иметь нужную профильную специализацию. В литературе отмечается, что чаще в этом быва- ют замечены адвокаты по назначению [7, с. 44–45]. Дела о взяточничестве относятся к той специфической категории, выявлением и расследованием которой зачастую занимаются специальные оперативные и следственные подразделения. Вступление в дело в качестве защитника адвоката, не знакомого с методикой расследования и профессиональной защиты по делам о коррупционных преступлениях [8], не имеющего опыта практической работы в этом направлении, не создает для следователя высокого риска эффективного противодействия следствию.

Совсем по-иному развивается ситуация, если в дело вступает добросовестный и высокопрофессиональный адвокат с соответствующей специализацией. А такой способен видеть все ошибки и нарушения закона со стороны следователя. Адвокат может умолчать о них, используя при этом распространенные на практике тактические хитрости стороны защиты:

– тактика «процессуального молчания» на следствии и выявления всех нарушений после окончания расследования [9, с. 103–110];

– формальное признание вины и ее отрицание фактически (в показаниях, в беседе). Для стороны защиты признание вины до рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения зачастую дает больше шансов в пользу того, что будет применена менее строгая мера пресечения (подписка о невыезде и т. п.), чем заключение под стражу;

– в любой момент в дело может вступить еще один, дополнительный (второй, третий и т. д.), адвокат, более профессиональный, чем предшествующий, или может быть произведена замена адвоката.

Сторона защиты опять-таки может сменить правовую позицию, стратегию и тактику защиты. В нашем примере следственная ситуация могла развиваться следующим образом: при первом адвокате было бы признание вины и сотрудничество; при втором – отказ от признательных показаний, начало активного противодействия, включая:

• –    оспаривание квалификации деяния;

• –    требования признать недопустимыми доказательства обвинения;

• –    указания на многочисленные нарушения закона со стороны следствия.

Учитывая изложенное, полагаем, что в типичных следственных ситуациях признания вины обвиняемым следователю можно не только внимательно выслушать и проверить версию «немолчащего» адвоката, но и инициировать непроцессуальное взаимодействие с «молчащим». Причем иногда, вероятно, тактически верно будет сделать это в отсутствие подзащитного.

Эта тактическая рекомендация распространяется и на взаимодействие со «сторонним» адвокатом, то есть с невошедшим в данное конкретное уголовное дело. Так часто происходит в адвокатской практике одного из авторов. Следователи приглашают «стороннего» опытного адвоката с соответствующей специализацией и советуются, обсуждают все спорные вопросы, сомнения, связанные с квалификацией деяния обвиняемого и не только (процессуальные вопросы, экспертные, оперативно-розыскные и т. п.).

Повторим, что непроверенные своевременно версии о невиновности (меньшей виновности) могут осложнять уголовное преследование на этапе проверки уголовного дела прокурором (как в примере) или при рассмотрении дела в суде. Указанные версии необходимо выдвинуть и проверить как можно раньше. И здесь следователю может помочь инициативное взаимодействие с квалифицированным адвокатом.

Однако предлагаемые тактические рекомендации не носят универсального характера. У следователя могут появиться обоснованные возражения: а стоит ли делиться с адвокатом своими сомнениями? Ведь невозможно гарантировать, что адвокат-защитник по этому делу не поделится ими с подзащитным, не организует активное противодействие и т. п. Также утечку информации невозможно обеспечить и в общении со «сторонним» адвокатом.

Быть может, переговоры с адвокатом стоит заменить на аналогичные переговоры с руководителями следственных органов, с надзирающими прокурорами отдела по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции прокуратуры субъекта РФ, «не раскрывая карты» стороне защиты. Решение этого вопроса оставим на усмотрение следователя.

С учетом изложенного, а также по результатам анализа специальной литературы и практики расследования уголовных дел о взяточничестве, можно предложить следователям модель тактической операции по проверке защитных версий, которая включает важный элемент – эффективное взаимодействие следователя с адвокатом. Представим эту модель в виде алгоритма в кратком изложении и поэтапно. А для наглядности проиллюстрируем алгоритм на примере упомянутого уголовного дела:

• 1    этап. «Аналитическая работа следователя»;

• 2    этап. «Изучение контрверсий и переговоры с защитой»;

• 3    этап. «Проведение следственных и иных процессуальных действий, направленных на проверку версий и доводов защиты»;

• 4    этап. «Оценка судебной перспективы по уголовному делу и принятие правовых и тактических решений».

Рассмотрим содержание указанных этапов подробнее.

Этап 1. Аналитическая работа следователя.

Мышление следователя должно изначально быть восприимчивым к критическому анализу информации обвинения с позиции интересов защиты. То есть криминалистическое мышление следователя должно быть диалектичным и мотивационно готовым к одновременному выдвижению и проверке как типовых версий обвинения, так и версий защиты. Оно также может быть типичным и ориентированным на выявление нарушений законодательства об ОРД, процессуальных норм и норм материального права. Причем аналитическая работа следователя по исследованию, условно говоря, диаметрально противоположных версий должна стать естественной и даже обыденной привычкой мышления. В предложенном примере следователю необходимо было самому «встать на место адвоката» и инициативно выдвинуть версии защиты, а затем провести предвосхищающую их проверку. Стоило более вдумчиво изучить должностной регламент и реальные полномочия главного специалиста-эксперта, проанализировать отраслевое законодательство, регулирующее правовые отношения в сфере административного судопроизводства, которые позволили бы учесть требование ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Этап 2. Изучение контрверсий и переговоры с защитой.

Если предвосхищающую проверку версий защиты провести не удалось, на этом этапе, как уже отмечалось, следователю можно не просто согласиться с предложением, а иногда и инициировать непроцессуальное общение с адвокатом. В нашем примере нужно было прислушаться к доводам адвоката. Не просто соглашаться на взаимодействие, но и инициировать его.

Этап 3. Проведение следственных и иных процессуальных действий, направленных на проверку версий и доводов защиты.

Необходимо передопросить обвиняемого, провести иные следственные действия, назначить и провести оперативно-розыскные мероприятия, экспертизы, воспользоваться помощью специ- 67

алистов и т. п. Следователю необходимо заново проанализировать ранее полученные доказательства и, если будут выявлены противоречия, устранить их. Иначе защита использует эти противоречия в своих интересах.

Этап 4. Оценка судебной перспективы по уголовному делу и принятие правовых и тактических решений.

На наш взгляд, это самый ответственный этап в работе следователя. Собранные по делу доказательства и иные сведения могут повлиять на судебную перспективу по уголовному делу [10]. Следственные ошибки и нарушения закона, вернее, их последствия, резко усугубляются, если избраны строгие меры пресечения – заключение под стражу или домашний арест. Сложившаяся прокурорско-следственная практика демонстрирует крайне негативное отношение к прекращению уголовных дел, где обвиняемые подвергались этим мерам пресечения.

Поэтому руководство следственных органов зачастую требует «вытягивать проблемные дела» и доводить их до суда. То есть часто, вопреки принципу презумпции невиновности, торжествует обвинительный уклон.

При наличии обоснованных сомнений следователя в судебной перспективе по делу он, как уже отмечалось, может инициировать проведение межведомственного совещания с участием прокурора / начальника отдела по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции прокуратуры субъекта РФ, надзирающего за уголовными делами данной категории, оперативных сотрудников и руководителя следственного органа. Предмет совещания – обсуждение судебной перспективы по конкретному делу. В данном случае – о целесообразности дальнейшего расследования с учетом сомнений в квалификации, а также возможности изменения квалификации.

В идеале оценку судебной перспективы по делу следовало бы перенести на первый этап – этап аналитической работы следователя, желательно на стадию доследственной проверки. Наличие каких-либо сомнений в квалификации деяний, признаков нарушений закона должно воспрепятствовать необдуманному возбуждению уголовного дела. Правило простое: лучше отказать в возбуждении уголовного дела на стадии до-следственной проверки, нежели заниматься разрешением проблемных следственных ситуаций, но уже «под грузом» личной ответственности за возбужденное дело, избранную меру пресечения, с учетом жестких процессуальных сроков, ведомственных отчетов и т. д.

Как показывает интервьюирование 30 следователей районных следственных отделов г. Владивостока, при рассмотрении материалов дослед-ственной проверки по признакам взяточничества около 20 % содержали всевозможные нарушения и сопровождались обоснованным отказом в возбуждении уголовного дела.

В заключение вновь отметим, что следователь в предложенной типичной следственной ситуации не должен позволять себе расслабляться. Эта мнимо бесконфликтная ситуация, или ложно бесконфликтная, может в будущем, при любом очередном следственном действии, резко измениться. Надо помнить, что дача признательных показаний обвиняемым, тактика содействия следствию и т. п., как и отмечал О.Я. Баев, носят переменчивый характер. Под воздействием целого ряда факторов (например, замена защитника, сомнения обвиняемого в правильности данных показаний и т. п.) стратегия и тактика защиты могут измениться. Сторона защиты откажется от признания вины и дальнейшего сотрудничества.

Вот почему для успешного разрешения следственных ситуаций по делам о взяточничестве рекомендуется проводить предвосхищающую проверку версий защиты, в том числе с применением предложенного алгоритма тактической операции. И одним из ключевых ее элементов является конструктивное взаимодействие с адвокатом-защитником.