Принципы установления сбалансированных долгосрочных договорных отношений в коммунальном секторе

Сегодня, как и на протяжении всех последних лет, коммунальный комплекс Российской Федерации нуждается в значительных инвестициях для улучшения уровня и качества предоставляемых услуг, обеспечения устойчивой и эффективной работы коммунальных предприятий, развития муниципальных инфраструктурных систем, а также для повышения качества экологических стандартов с целью сохранения здоровья российских граждан. Причем с каждым годом потребность в таких инвестициях становится все острее. Однако, как свидетельствует текущая практика, широкомасштабного привлечения инвестиций в коммунальный комплекс Российской Федерации не наблюдается. И одним из барьеров, серьезно препятствующих этому процессу, является отсутствие полноценных договорных отношений между субъектами хозяйствования и публичными органами власти всех уровней. В связи с этим очень важно способствовать созданию условий, необходимых для установления справедливых и сбалансированных отношений между партнерами – представителями коммунального комплекса и государства – в рамках существующей нормативной правовой базы и системы регулирования коммунальных организаций. Такие отношения должны в максимальной степени отражать лучшие мировые практики и создавать новые возможности для привлечения дополнительного финансирования в развитие инфраструктуры и активного привлечения частных операторов в целях повышения эффективности управления коммунальной инфраструктурой.

В настоящей статье анализируется ряд принципов, которые должны служить ориентиром при разработке сбалансированных и устойчивых договорных отношений между публичными собственниками – владельцами муниципальных активов и организациями коммунального комплекса с учетом существующей в России нормативной правовой базы и системы регулирования коммунального сектора. Эти принципы были разработаны специалистами Института экономики города по заказу Европейского банка реконструкции и развития, который стремится к созданию в Российской Федерации институциональной среды, обеспечивающей устойчивое поступательное развитие всего коммунального комплекса, в том числе путем формирования условий для привлечения инвестиций в проекты по его развитию и модернизации.

Для полноценного решения этой задачи, а также в целях поддержки в будущем сотрудничества государственных и частных структур потребуется дальнейшее реформирование российского законодательства с тем, чтобы обеспечить правовое закрепление в нем всего спектра наилучших договорных механизмов и положений, существующих в мировой практике, поскольку сегодня в силу ограничений, налагаемых действующей российской нормативной правовой и институциональной базой, внедре- ние всех элементов лучших международных практик правоотношений в коммунальном комплексе в действующую систему работы коммунального комплекса в России пока не представляется возможным. По этой причине в нашей стране принципы договорных отношений не отвечают в полном объеме лучшим международным стандартам. Тем не менее следование этим принципам будет способствовать сбалансированному развитию системы правоотношений между публичными собственниками объектов инфраструктуры и организациями коммунального комплекса, обеспечивающими их эксплуатацию и предоставление соответствующих коммунальных услуг всем категориям потребителей.

Главным назначением разработки принципов установления сбалансированных долгосрочных договорных отношений в коммунальном секторе, основанных на международном опыте, является определение основного вектора развития при формировании договорных отношений в коммунальном комплексе России. Согласно этим принципам при заключении и реализации договоров между органами местного самоуправления (далее – Муниципалитет) и компаниями – операторами коммунального комплекса (далее – Компания) должны использоваться определенные механизмы, а в договоры включаться основные положения, необходимые для договоров такого рода. К основным положениям, которые необходимо включать в договор между Муниципалитетом и Компаний, можно отнести общие положения договора (определение целей и срока действия договора, зона обслуживания), положения, регулирующие имущественные отношения, условия взаимоотношений с потребителями услуг, порядок осуществления Компанией производственной и инвестиционной деятельности, правила проведения мониторинга деятельности Компании и представления отчетности, положения о финансовой ответственности Компании в случае ее неудовлетворительного функционирования, способы урегулирования спорных ситуаций и порядок расторжения договора. Рассмотрим указанные принципы более подробно.

При заключении договора в коммунальном комплексе его сторонам весьма важно сознавать, что основной задачей любого такого договора является не организация управления и распоряжения принадлежащими публичному собственнику активами, а обеспечение процесса предоставления коммунальных услуг в соответствии с заранее определенными параметрами. Эта задача должна быть четко определена в договоре посредством постановки конкретных и количественно измеряемых целей, которые должны быть достигнуты Компанией в результате ее деятельности. Такие цели могут быть долгосрочными (в течение всего срока действия договора), среднесрочными (до пяти лет) и краткосрочными (до одного года). В договоре должны быть указаны основные цели деятельности Компании и установлены минимальные пороговые показатели достижения указанных целей (эти показатели Компания должна соблюдать в течение срока действия договора). Большинство заранее установленных целей должны касаться качества и объема услуг и включать основные требования к качеству услуг, предоставляемых потребителям. Например, целью может быть бесперебойное водоснабжение населения или 100-процентная очистка сточных вод. Другими словами, устанавливается измеряемый показатель деятельности (индикатор) для Компании, и его выполнение контролируется в течение всего срока действия договора.

Долгосрочные цели устанавливаются с самого начала срока действия договора и могут быть пересмотрены только в случае наступления форс-мажорных обстоятельств. На период достижения долгосрочных целей должны быть определены промежуточные «контрольные точки». Выполнение организацией коммунального комплекса этих промежуточных задач должно служить сигналом Муниципалитету и другим заинтересованным сторонам о том, что общие результаты деятельности Компании являются удовлетворительными.

Среднесрочные цели устанавливаются на срок от 3 до 5 лет и в принципе должны являться целями реализации произ- водственной и инвестиционной программ Компании в течение периода тарифного регулирования. Сегодня это имеет отношение только к инвестиционным программам, финансирование которых осуществляется за счет тарифа на подключение, и надбавок, действующих, как это установлено законодательством, не менее трех лет. Цели производственных программ пока не могут рассматриваться как среднесрочные, поскольку в настоящее время тарифы на товары и услуги Компании устанавливаются, как правило, только на один год1. Однако это не означает, что невозможно определить среднесрочные цели (например на пятилетний период) в течение первых лет действия договора. Определять такие цели необходимо для того, чтобы сформулировать важнейшие задачи, требующие среднесрочного решения в отношении объектов существующей коммунальной инфраструктуры. Среднесрочные цели следует периодически пересматривать и корректировать по возможности для каждого нового периода тарифного регулирования. Отметим, что некоторые из среднесрочных целей (например поэтапное сокращение объемов неочищенных сточных вод в сфере водоотведения и очистки стоков) могут эффективно сочетаться с определенными долгосрочными целями (например 100-процентная очистка сточных вод).

Краткосрочные цели намечаются на год, факт их достижения определяется наиболее объективным образом, а результаты являются легко измеримыми в количественном отношении. Краткосрочные цели должны пересматриваться ежегодно вместе с пересмотром тарифов. Именно эти цели являются промежуточными контрольными точками на пути достижения среднесрочных и долгосрочных целей. В качестве индикаторов краткосрочных целей деятельности Компании можно, например, привести количество аварий на 100 километров сетей водоснабжения, количество аварий (засоры и экс- фильтрация) на 100 километров сетей водоотведения, долю письменных обращений потребителей, ответы на которые не были отправлены в течение установленного количества дней с момента получения.

Цели договора должны содержаться либо в самом договоре, либо в его приложениях. Долгосрочные цели рекомендуется установить непосредственно в договоре, поскольку, скорее всего, они не будут меняться. И наоборот, среднесрочные и краткосрочные цели лучше указывать в приложении к договору, поскольку они, вероятнее всего, будут пересматриваться регулярно. Такой подход позволит избежать внесения изменений в основной договор, и потребуется только переработка приложений к нему.

В договоре также должно быть отражено, что Компания имеет право как на получение достаточного и справедливого дохода на вложенные инвестиции при условии достижения поставленных целей, так и на экономический эффект, возникающий в результате внедрения Компанией мер по повышению эффективности ее работы.

Определение срока действия договора также является важным вопросом, который обязательно должен быть решен сторонами на первоначальном этапе обсуждения условий договора. Отсутствие четко сформулированных и количественно измеряемых целей, ради достижения которых заключается договор, приводит к невозможности обоснования срока его действия и соответствующему распределению обязанностей между сторонами договора, что, в свою очередь, делает невозможным формирование в дальнейшем адекватных и сбалансированных взаимоотношений сторон по договору.

Сроки действия заключенных в коммунальном секторе России договоров варьируются от 5 до 49 лет и зачастую устанавливаются произвольно и экономически неоправданно. Заключая такие договоры, муниципалитеты фактически ставят час- тных операторов вне конкуренции. Более того, до недавнего времени частные операторы вообще были вне конкуренции, поскольку при заключении большинства договоров конкурсы не проводились в силу отсутствия законодательного закрепления такого требования.

Как уже отмечалось, четкое формулирование конкретных и измеряемых целей – это первый шаг в процессе заключения сбалансированных договорных отношений в коммунальном комплексе. Без определения таких целей невозможно разработать адекватный план инвестиций, которые необходимы для их достижения и, следовательно, определить период возврата вложенных средств по конкретному проекту, что, в свою очередь, влечет за собой невозможность установления необходимого срока действия договора.

Таким образом, срок действия договора должен обосновываться планом инвестиций, который позволит Компании реализовать цели, определенные в договоре. Срок действия договора должен учитывать потребности Компании в полном возврате инвестированных средств и получении разумного дохода на сделанные инвестиции. Однако важно отметить, что если Компания в рамках поставленных в договоре целей использует заемное финансирование для реализации своей инвестиционной программы, то кредиторы Компании будут настаивать на том, чтобы срок действия договора превышал срок погашения выданных Компании займов.

Если договор заключается на продолжительное время, например на 20–30 лет, необходимо предусмотреть возможность его пересмотра или досрочного расторжения. Договор может предусматривать право Муниципалитета на досрочное расторжение договора в одностороннем порядке в случае наступления определенных и признанных сторонами обоснованными условий, перечень которых закрепляется в договоре. Далее будут подробно описаны процедуры расторжения договора.

Сегодня законодательство Российской Федерации не предусматривает обязательного определения в договорах «зоны обслуживания» Компанией своих потребителей, однако указание такой зоны является непременным условием заключения сбалансированного договора.

Необходимо отметить, что, несмотря на отсутствие правового определения зоны обслуживания, в действующих нормативных документах все же предусмотрен механизм расширения реальной зоны обслуживания через инвестиционные программы предприятий коммунального сектора, которые разрабатываются и утверждаются в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса». Зона обслуживания также может быть расширена, если Компания принимает сети или другие объекты коммунальной инфраструктуры, которые являются бесхозяйными, ведомственными или находятся в частной собственности, но эксплуатируются Компанией. Вознаграждение Компании за эксплуатацию таких объектов и вопросы, касающиеся права собственности на них, должны отражаться в особом разделе договора, закрепляющем отношения сторон по использованию объектов коммунальной инфраструктуры2.

Включение в договор положения о зоне обслуживания чрезвычайно важно для минимизации рисков Компании. При отсутствии такого положения Муниципалитет может нарушить «местную монополию» Компании путем одновременного предоставления аналогичных прав на обслуживание административной территории альтернативному поставщику услуг, который может построить другую систему и (или) объекты водоснабжения, управлять ими и осуществлять их техническое обслуживание, что может привести к потере Компанией ее доли на потенциальном рынке.

Обязанность Компании по расширению зоны обслуживания зависит от различных факторов, таких, например, как необходимость и стоимость расширения, финансовое положение Компании, заинтересованность органов местного самоуправления в таком расширении. Таким образом, договор должен определять зону обслуживания Компании с самого начала своего действия. Вначале зона обслуживания совпадает с границами существующей сети, но в договоре закладывается четкий механизм расширения зоны обслуживания. Наиболее подходящей формой определения условий расширения зоны обслуживания является постепенная реализация инвестиционных программ Компании в соответствии с Федеральным законом № 210-ФЗ. Такие программы должны быть направлены на строительство и развитие новой инфраструктуры в целях предоставления услуг новым потребителям.

Кроме того, существующее законодательство предоставляет правовую возможность обеим сторонам расширять перечень переданного в эксплуатацию имущества без проведения дополнительных конкурсов на его обслуживание. Однако чтобы свести к минимуму неопределенность в отношении новых потребителей, находящихся вне первоначально установленной зоны обслуживания, стороны должны четко определить свои права и обязанности в отношении расширения зоны обслуживания. Таким образом, включение этого пункта в договор позволит более четко определить зону ответственности Компании, а также более четко и обоснованно формировать инвестиционную программу Компании.

Другим важным вопросом, который зачастую не отражается в договорах должным образом, является вопрос о праве собственности на основные средства, созданные Компанией в течение срока действия договора. Поскольку российское законодательство не запрещает приватизацию объектов коммунальной инфраструктуры, право собственности на основные средства, созданные Компанией, может стать предметом спора по истечении срока действия договора, если последний не содержит однозначных положений, регулирующих этот вопрос.

Согласно российскому законодательству органы местного самоуправления несут ответственность за организацию коммунального обслуживания потребителей в границах соответствующей территории, поэтому определенные активы, включая активы, созданные Компанией в течение срока действия договора, могут передаваться в муниципальную собственность. Активы, имеющие ключевое значение для эксплуатации систем коммунальной инфраструктуры, должны передаваться Компанией в муниципальную собственность в обязательном порядке. Разработанная система классификации активов предлагает метод выделения таких активов (а также любых активов, изначально находящихся в муниципальной собственности) в отдельную категорию (см. далее об активах категории 1). Любая реконструкция или новое строительство таких активов подлежит предварительному согласованию сторонами и утверждению муниципальными органами власти. Независимо от того, являются элементы улучшения арендованного имущества отделимыми или неотделимыми, такие активы в конечном счете передаются в муниципальную собственность.

Прочие активы, созданные Компанией за счет собственных инвестиций в течение срока действия договора, такие как оборудование и административные здания, необязательно должны являться муниципальной собственностью. По истечении срока действия договора Компания может продать свое оборудование или использовать его при реализации другого договора.

Гражданский кодекс Российской Федерации (статья 623) предусматривает возможность предварительной договоренности между сторонами договора аренды в отношении права собственности на имущество, созданное арендатором в течение срока действия договора. В соответствии с российским законодательством и общепримени- мой практикой коммунальные предприятия обычно оговаривают с муниципальными органами власти перечень активов, подлежащих созданию. Поименный перечень таких активов должен быть согласован сторонами до начала их создания путем проведения переговоров в рамках производственных или инвестиционных программ Компании.

Стороны могут установить обязательность регистрации муниципального права собственности на вновь построенные активы, которые являются системообразующими, сразу после их создания, при одновременном обременении муниципального имущества договором аренды, согласно которому Компания остается оператором этих активов3. При выборе такого варианта сторонам следует привлечь юридических консультантов, чтобы избежать риска классификации такой «обратной аренды» активов в качестве расширения объема имущества, арендованного согласно первоначальному договору, что повлечет за собой необходимость проведения нового конкурса согласно законодательству о защите конкуренции. В целях нивелирования риска проведения нового конкурса в связи с «обратной арендой» переданных Муниципалитету активов и чтобы не допустить возникновения обстоятельств, которые могут повлечь за собой досрочное расторжение договора Муниципалитетом и (или) невыплату надлежащей компенсации за вновь созданные активы, передача Муниципалитету права собственности на эти активы может осуществляться не сразу по завершении их создания, а в сроки, установленные в договоре.

Российские частные операторы особо обеспокоены риском преждевременного расторжения договора и потерей вложенных инвестиций и стараются согласовать с Муниципалитетом передачу ему права собственности на новые активы по окончании срока действия договора. Условия такой передачи следует предварительно оговорить в договоре. Одним методом передачи активов является их выкуп Муниципалитетом по чистой балансовой стоимости, другим – оп- ределение их цены посредством особого компенсационного механизма. В этом случае Муниципалитет компенсирует остаточную стоимость инвестированного капитала и соответствующий доход на такой капитал, рассчитываемые на дату передачи активов Компании в муниципальную собственность.

Одним из способов повышения степени прозрачности договора является детализация прав собственности на имущество посредством классификации активов, которая может снизить риск возникновения споров между сторонами относительно прав собственности на конкретные активы и процедуры передачи прав собственности на такие активы Муниципалитету. В предоставлении коммунальных услуг могут быть задействованы активы трех типов:

• 1)    активы Компании: основные средства (недвижимое имущество), находящиеся в собственности Компании;

• 2)    муниципальные активы: основные средства (недвижимое имущество), находящиеся в собственности Муниципалитета и переданные Компании в аренду;

• 3)    новые муниципальные активы: основные средства, созданные в течение срока действия договора, право собственности на которые будет передано Муниципалитету в установленные договором сроки.

Также активы подразделяются на три категории в зависимости от их важности для обеспечения процесса предоставления коммунальных услуг и от процедуры передачи соответствующих имущественных прав на эти активы.

Активы категории 1 включают базовые (системообразующие) активы, которые используются непосредственно в производстве и предоставлении коммунальных услуг. К этой категории относятся очистные сооружения, насосные станции, бойлерные, сетевые объекты и аналогичные ключевые активы, физическое изъятие любого из которых приведет к полной или частичной неработоспособности системы коммунальной инфраструктуры. Право собственности на активы этой категории первоначально может принадлежать как Компании, так и Муниципалитету. Такие активы подлежат передаче (возврату) в собственность Муниципалитета для обеспечения «целостности» системы жизнеобеспечения4. По этой причине в состав активов категории 1 могут входить и муниципальные активы, находящиеся в собственности Муниципалитета на момент заключения договора, и новые муниципальные активы, созданные Компанией в процессе выполнения договора и переданные или подлежащие передаче Муниципалитету на согласованных в договоре условиях. В состав активов категории 1 также должны входить любые неотъемлемые улучшения муниципальных активов, осуществленные Компанией. Изменения (улучшения) активов категории 1 подлежат обязательному включению в план инвестиций и в инвестиционную программу Компании.

В состав активов категории 2 входят активы Компании, Муниципалитета и новые муниципальные активы, которые используются для поставки товаров и услуг, но не являются базовыми (системообразующими), то есть физическое их изъятие не приведет к «остановке» системы коммунальной инфраструктуры. В число таких активов входят административные здания, специализированное оборудование и иное имущество подобного типа. Муниципалитету должна предоставляться возможность выкупа по рыночной стоимости активов Компании, принадлежащих к категории 2, при расторжении (истечении срока действия) договора.

К активам категории 3 относятся все прочие активы, принадлежащие Компании. Компания может свободно продавать такие активы по их рыночной стоимости, но должна предоставлять право преимущественного их приобретения Муниципалитету, если он выразит заинтересованность в этом.

Рассмотренная схема деления активов может применяться, например, к договорам аренды, заключаемым в коммунальном комплексе. При разработке текста договора следует максимально подробно определить каждую категорию активов. Рекомендуется составить детальный перечень активов соответствующих категорий во избежание неопределенности при принятии инвестиционных решений и, что более важно, при передаче права собственности на активы.

Приведенная методология классификации активов позволит снизить риск имущественных разногласий и в долгосрочной перспективе защитить интересы как Компании, так и Муниципалитета.

Что касается обеспечения обязательств Компании при привлечении кредитов, то согласно пункту 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды муниципальной собственности должен однозначно определять возможность или невозможность залога (или предоставления в качестве обеспечения по кредитам права арендатора по договору аренды муниципального имущества). Поскольку условия договора предусматривают не только аренду имущества, но и обязательства Компании в отношении предоставления коммунальных услуг, Муниципалитет должен иметь возможность убедиться в надлежащем использовании переданных в аренду активов. Также, поскольку в соответствии с законодательством муниципальные органы власти несут ответственность за организацию предоставления коммунальных услуг, они должны иметь возможность контролировать использование арендованных активов в большей степени, чем в случае заключения «обыкновенного» договора аренды в отношении любого муниципального имущества. В связи с этим договор должен предусматривать возможность распоряжения активами исключительно с согласия муниципальных органов власти, что позволит Муниципалитету обеспечить их использование в целях предоставления коммунальных услуг.

Стороны могут предусмотреть в договоре право Компании предоставлять не- которые активы в качестве обеспечения под привлекаемые кредиты. Необходимо составить перечень таких активов, и Муниципалитет должен дать письменное согласие на использование арендованных активов в качестве обеспечения выполнения обязательств Компании перед основными кредиторами. Наличие в договоре такого положения делает его более приемлемым для кредиторов при принятии ими решения о предоставлении финансирования. Тем не менее муниципальным органам власти следует с особой осторожностью подходить к принятию решения о предоставлении в качестве залога активов категории 1, играющих ключевую роль при эксплуатации системы коммунальной инфраструктуры, поскольку реализация прав залогодержателя в отношении такого залога повлечет за собой переход права собственности на эти ключевые активы к третьим лицам.

В международной практике основные кредиторы обычно заключают отдельный договор непосредственно с арендодателем (в случае концессионного соглашения – концедентом) в лице Муниципалитета и получают права «на прямое управление», то есть возможность «вступить» в договор между Компанией и Муниципалитетом посредством замены Компании в случае неспособности последней исполнять свои договорные обязательства. Такие права дают банкам, финансирующим проект, возможность устранять возникшие при реализации проекта проблемы и влиять на ситуацию, с тем чтобы сохранить предоставленные ими денежные средства. При этом кредиторы не наделяются какими-либо прямыми правами на физические активы как таковые (помимо прав, которые в соответствии с изложенным могут быть предоставлены в виде отдельного залога определенных активов).

В настоящее время реализовать подобную практику в России чрезвычайно сложно, поскольку существующее законодательство однозначно не предусматривает возможность подобной передачи кредиторам прав по договору аренды. Неспособность кредиторов получить временный контроль над Компанией и (или) заменить операто- ра для исполнения обязательств по договору аренды повышает риски кредиторов. Возникающие дополнительные риски необходимо каким-то образом смягчить, например гарантируя возврат основной суммы задолженности и погашение начисленных процентов при расторжении договора.

Обычно основные кредиторы ограничивают права Компании на передачу ее активов в залог или в аренду без их согласия. Такой запрет устанавливается как в кредитном договоре с Компанией, так и в «прямом договоре», заключенном кредитором непосредственно с Муниципалитетом.

Еще одним немаловажным аспектом, который должен учитываться во взаимоотношениях сторон, является регулирование отношений Компании с потребителями ее услуг. Хотя договорные отношения с потребителями в целом устанавливаются законодательством, определенные аспекты взаимоотношений Компании и потребителей ее товаров и услуг должны отражаться и в договоре, заключаемом Компанией и Муниципалитетом. Например, в договоре должен быть определен порядок предоставления Компанией Муниципалитету проекта контракта с потребителями для рассмотрения и последующего обсуждения его условий. Условия такого контракта должны соответствовать общепринятым нормам, применяемым в коммунальном секторе. Проект контракта с потребителями также должен обсуждаться с населением муниципального образования: Муниципалитетом должна быть организована общественная дискуссия или публичные слушания по этой теме.

В договоре должен быть установлен срок утверждения Муниципалитетом основных условий контрактов, заключаемых Компанией со своими потребителями, а также точные сроки, по истечении которых Компания обязана подписать контракты по согласованной форме со всеми своими потребителями.

Лучшая практика работы в коммунальной сфере свидетельствует и о том, что для Компании принципиально важно установить хорошие взаимоотношения с потре- бителями, в частности, при рассмотрении и реагировании на жалобы последних. В связи с этим Компании следует разработать собственную систему регистрации жалоб потребителей и реагирования на них и основные элементы такой системы включить в договор, согласовав их с Муниципалитетом.

В договоре должен быть максимально подробно изложен порядок выставления счетов потребителям и сбора платежей. Ответственность за эти действия лежит на Компании. Поскольку последняя несет соответствующие риски, она должна иметь право организовать выставление счетов и сбор платежей без вмешательства Муниципалитета. Это требование является чрезвычайно важным при широко распространенной практике использования в муниципалитетах так называемых расчетнокассовых центров (РКЦ). РКЦ выполняют функции сбора и расчета платежей практически для всего населения, потребляющего товары и услуги предприятий коммунального сектора в конкретном муниципальном образовании. Чаще всего РКЦ создаются муниципалитетами в форме муниципальных унитарных предприятий, но иногда и частные компании оказывают услуги по выставлению счетов и сбору платежей. Взаимоотношения между РКЦ и коммунальными предприятиями редко формализованы в виде соответствующего договора, и РКЦ не несут какую-либо юридическую ответственность за свои действия.

Если Муниципалитет настаивает на том, чтобы Компания получала платежи населения только через РКЦ, Компания имеет право подать иск в Федеральную антимонопольную службу о нарушении требований законодательства о конкуренции. Однако если Компания решит сотрудничать с РКЦ, она должна заключить с ним договор на услуги по выставлению счетов и сбору платежей потребителей, в котором будут четко обозначены сфера ответственности РКЦ и расходы Компании на оплату его услуг.

Положения о производственной и инвестиционной деятельности Компании, включаемые в договор, являются одними из на- иболее значимых, поскольку фактически определяют стратегию деятельности Компании на весь период действия договора. Реализация производственных программ Компании должна приводить к достижению Компанией целей и задач, указанных в договоре. Для этого должны быть установлены краткосрочные цели и задачи Компании. Такие цели и задачи устанавливаются и пересматриваются в соответствии со сроками установления тарифов. До тех пор пока тарифы на товары и услуги устанавливаются на один год, краткосрочные цели и задачи должны определяться в процессе разработки ежегодной производственной программы Компании. Впоследствии, после перехода к среднесрочным тарифам и производственным программам, которые будут согласовываться на несколько лет, стороны договора могут договориться о том, что в условиях договора краткосрочные цели и задачи будут заменены на среднесрочные.

В соответствии с российским законодательством инвестиционные проекты могут осуществляться в рамках как производственной, так и инвестиционной программы. Несмотря на то, что такие программы финансируются из разных источников, суть инвестиционных проектов от источника финансирования не зависит. По этой причине с целью разработки единого метода планирования инвестиционной деятельности Компания должна принять на себя обязательство разработать единый комплексный инвестиционный план. Инвестиционный план должен обеспечивать достижение целей (решение задач), установленных в договоре, с учетом текущего состояния коммунальной инфраструктуры, платежеспособности потребителей (доступности уровня тарифов) и колебаний спроса на товары и услуги. Инвестиционный план также должен предусматривать ориентировочный объем и основные направления инвестиций, источники их финансирования, предполагаемую норму доходности на инвестиции и период их окупаемости, ожидаемый объем поступления денежных средств от производственной и инвестиционной деятельности Компании. Инвестиционный план должен разрабатываться сторонами договора совместно на весь срок действия договора и являться приложением к нему. Инвестиционный план подлежит пересмотру (осуществляемому сторонами совместно) каждые пять лет или, если стороны договорятся об этом, до истечения пятилетнего периода. Важно подчеркнуть, что Компания несет ответственность за обеспечение (осуществление) инвестиционных проектов.

В дальнейшем согласованный инвестиционный план должен быть отражен в производственной и (или) инвестиционной программе. Последняя должна приниматься на срок до пяти лет. Точное распределение инвестиционных проектов между производственной и инвестиционной программами должно производиться с учетом требований существующего законодательства, а также с учетом необходимости в расширении сети для обеспечения потребностей в новых подключениях.

Проведение мониторинга деятельности Компании прямо предусмотрено законодательством Российской Федерации в части осуществления права Муниципалитета на мониторинг выполнения производственной и инвестиционной программ Компании. Однако в настоящее время мониторинг таких программ проводится редко. Кроме того, утверждаемые на муниципальном уровне методики мониторинга подразумевают только простую процедуру сбора данных и не предусматривают порядок использования результатов мониторинга. В связи с этим в договоре важно определить методологию и механизм мониторинга результатов деятельности Компании5. Муниципалитеты должны использовать результаты мониторинга при реализации сбалансированных договоров для оценки достижения Компанией целей ее деятельности, а в случае недостижения последних – для применения к Компании штрафных санкций. Прежде всего следует детально оговорить соответствующие права и обязанности как органа регулирования, осуществляющего мониторинг деятельности Компании, так и Компании в отношении предоставления информации, а также условия начисления штрафных баллов в случае непредоставле-ния Компанией необходимой информации своевременно.

Компания и Муниципалитет должны согласовать методологию проведения мониторинга и включить ее в договор. Методология должна устанавливать индикаторы, которые необходимо отслеживать, а также порядок их расчета, источники данных, порядок их публикации и т. д. Такая методология должна использоваться для оценки достижения Компанией целей и задач, установленных в договоре.

Поскольку результаты мониторинга будут использоваться при регулировании тарифов, в договоре также должны быть урегулированы другие способы повышения уровня прозрачности деятельности Компании. В дополнение к обязательствам по открытой публикации годовой отчетности о своей операционной и инвестиционной деятельности в соответствии с утвержденной методикой мониторинга Компании следует предусмотреть порядок раскрытия дополнительной публичной отчетности. Обязательства Компании по предоставлению (публикации) информации должны быть адекватными и не наносящими ущерб ее деятельности.

Другим способом получения Муниципалитетом информации о деятельности Компании и состоянии имущества (активов, находящихся в ее управлении) является назначение технического аудита. В настоящее время, как правило, договоры не предусматривают право муниципалитетов на осуществление контроля состояния их собственного имущества, арендованного в соответствии с договором. В договоре необходимо установить право Муниципалитета проводить технические проверки в четко оговоренных случаях, например когда Компания не выполняет определенные положения договора (или если штрафные баллы превысят определенный уровень), а также с определенной согласованной периодичностью (например каждые пять лет). Такие положения обеспечат Муниципалитету возможность контролировать состояние принадлежащего ему имущества, арендованного Компанией, и в то же время оградят Компанию от чрезмерного вмешательства в ее деятельность муниципальных органов власти.

Для обеспечения общественного надзора за деятельностью Компании важно, чтобы в договоре содержалось требование о регулярном (ежегодном) раскрытии широкой общественности финансовых показателей работы Компании, а также информации о достижении ею целевых показателей по уровню оказания услуг потребителям.

Текущая практика свидетельствует, что в системе договорных отношений между Муниципалитетом и Компанией, как правило, отсутствует ясная система санкций по отношению к обеим сторонам договора в случае нарушения любой стороной его условий, что является серьезным недостатком, поскольку лишает стороны легитимных инструментов контроля и стимулирования друг друга к соблюдению условий договора. По этой причине включение раздела о санкциях в систему договорных отношений между Компанией и Муниципалитетом является критически важным. Наиболее оптимальной системой санкций представляется система начисления штрафных баллов. Эта система не подразумевает немедленного наложения денежных штрафов на Компанию, что позволяет не ставить под угрозу ее финансовое состояние, но в то же время дает возможность Муниципалитету тщательно контролировать деятельность Компании.

Система штрафных санкций должна обеспечить обеим сторонам надлежащие стимулы для добровольного выполнения условий и положений договора. Допущенные ошибки и имеющиеся недостатки в процессе исполнения договора должны оцениваться. Оценка должна быть тесно увязана с согласованным уровнем качества услуг и утвержденной инвестиционной программой, а также подразумевать как денежные, так и неденежные штрафные санкции. При этом надо учитывать, что чрезмерные денежные штрафные санкции могут привести к потере Компанией ликвидности, а использование только процессуальных штрафных санкций, менее болезненных, может сделать взыскание неэффективным. Договор также должен предоставлять Компании достаточный срок для исправления выявленных нарушений.

В основу системы санкций должна быть положена система начисления штрафных баллов за неудовлетворительные результаты деятельности Компании (заранее определенное число штрафных баллов за каждое невыполнение установленных показателей деятельности)6. Штрафные баллы суммируются в течение переходящего 12-месячного периода (то есть штрафные баллы не учитываются, если они были начислены более 12 месяцев тому назад). Если общее число штрафных баллов достигает определенной величины в любой момент времени, то Муниципалитет может принять установленные меры. Например, могут применяться следующие типы санкций, каждой из которых соответствует определенное (в порядке возрастания) число штрафных баллов за невыполнение установленных показателей деятельности:

• •    предупреждение, направляемое в адрес Компании;

• •    усиление контроля деятельности Компании (за ее счет);

• •    требование к Компании подготовить план мер по устранению недостатков в ее деятельности;

• •    проведение независимыми аудиторами полномасштабного технического аудита деятельности Компании (за ее счет);

• •    наложение на Компанию денежных штрафных санкций;

• •    расторжение Муниципалитетом договора в любое время, пока число штрафных баллов продолжает оставаться выше установленного уровня (в соответствии с порядком расторжения договора).

Такая схема способствует созданию эффективной и целесообразной базы для переговоров между сторонами о порядке и способах исправления неудовлетворительных результатов деятельности и определения того момента, когда результаты деятельности Компании становятся настолько неудовлетворительными, что Муниципалитет вправе досрочно расторгнуть договор. Иногда на практике в договорах используется понятие «постоянное нарушение». Применение системы штрафных баллов обеспечивает объективный подход к определению момента, когда невыполнение обязательств и неудовлетворительные результаты деятельности становятся «постоянными».

Необходимо учитывать, что денежные штрафные санкции, налагаемые на Компанию, не должны перекладываться на потребителей ее товаров и услуг, то есть включаться в состав тарифов. Штрафные санкции могут использоваться для финансирования обязательств, требующих дополнительных инвестиций, в целях исправления неудовлетворительных показателей деятельности Компании. В этом случае денежные средства, полученные от наложенных штрафов, не перечисляются в бюджет, а принудительно расходуются Компанией на дополнительные (ранее не запланированные) инвестиции под контролем Муниципалитета. Введение в действие системы штрафных санкций предполагает наличие системы сбора надежных и достоверных данных, периодическую отчетность по каждому показателю деятельности Компании. Если система мониторинга еще недостаточно отлажена и получаемая Муниципалитетом информация не может рассматриваться в качестве надежной и достоверной, то наложение санкций за неудовлетворительные результаты деятельности может создать для Компании отрицательные стимулы, что, в свою очередь, негативно отразится на самой системе мониторинга. До тех пор пока система мониторинга конкретного показателя деятельности Компании не станет полностью адекватной решаемым задачам, целесообразно вместо штрафных санкций за неудовлетворительные результаты деятельности Компании использовать меры, стимулирующие Компанию предоставлять качественную информацию, необходимую для мониторинга.

В большинстве долгосрочных договоров, заключаемых в коммунальном секторе, отсутствуют положения о досудебном урегулировании споров. Отсутствие обязательного механизма предварительного разрешения споров до обращения в судебные органы является слабым местом таких договоров. Если стороны поддерживают хорошие рабочие отношения, то они могут эффективно решать все вопросы в рабочем порядке, и потребность в досудебном механизме урегулирования споров не возникает. Однако если между сторонами возникают серьезные противоречия, обычные переговоры не помогут в их разрешении. Очень часто кризис в отношениях сторон при их долгосрочном взаимодействии наступает вслед за накопившимися многочисленными неразрешенными мелкими конфликтами, которые влекут за собой серьезные разногласия, требующие вмешательства судебных органов. Во избежание судебных разбирательств необходимо использовать несложный и эффективный механизм разрешения споров. Таким способом досудебного разрешения споров является привлечение независимого эксперта, которому предоставляется право принимать обязательные для сторон решения по специальным техническим и финансовым вопросам реализации договора. Так, независимого эксперта следует привлекать для выработки единой позиции по отдельным спорным вопросам тарифного регулирования. Принятые независимым экспертом решения являются обязательными для сторон до тех пор, пока соответствующие судебные органы не вынесут иного решения. Другими словами, по- добный механизм урегулирования споров не отменяет право любой из сторон обратиться в суд, но до тех пор, пока не будет вынесено решение суда, стороны должны будут следовать решению независимого эксперта. В случае достижения договоренности сторон об использовании механизма досудебного разрешения споров с привлечением независимого эксперта в договор необходимо включить положения, определяющие процедуры выбора и назначения эксперта, процесс принятия им решения, определение ответственности за оплату его услуг.

В действующих договорах в коммунальном секторе процедурам их расторжения зачастую не уделяется должного внимания. Как правило, указывается, что договор прекращается по соглашению сторон либо по решению суда. В отсутствие четких и понятных процедур расторжения договора существенно повышается риск его расторжения и последующих долгих судебных разбирательств с неясным исходом. Включение в договор четко определенных механизмов и подходов к его расторжению позволит снизить риски сторон и обеспечить справедливую компенсацию понесенных сторонами при расторжении договора издержек.

Основополагающее правило определения порядка выплат сторонам при расторжении договора заключается в том, что на сторону, чьи действия привели к расторжению договора, должен налагаться определенный штраф. Инвестиции, осуществленные Компанией с согласия Муниципалитета, безусловно, должны быть компенсированы Компании Муниципалитетом при прекращении договора, но только после того, как сторона, ответственная за расторжение договора, уплатит соответствующий штраф.

При расторжении договора ключевое значение приобретает остаточная стоимость инвестиций. В качестве основы для ее расчета стороны могут использовать

Методические указания по регулированию тарифов с применением метода доходности инвестированного капитала7. Расчет остаточной стоимости инвестиций может осуществляться следующим образом. В первую очередь стороны должны рассчитать общий объем инвестированного капитала за весь период действия договора. Вся необходимая для этого информация может быть почерпнута из отчетов о реализации производственных и инвестиционных программ Компании. Далее необходимо рассчитать доход на инвестированный капитал, на который имеют право Компания и, следовательно, инвестор, предоставивший ей средства. Ставка доходности инвестированного капитала должна быть либо зафиксирована в договоре, либо определена органом регулирования на основе метода доходности инвестированного капитала. Затем из общего объема инвестированного капитала необходимо вычесть инвестиции вместе с соответствующим доходом на них, которые уже были возмещены Компании через тарифы или иным способом. Таким образом, будет определена остаточная стоимость инвестиций. Умножение ставки доходности на объем остаточной стоимости инвестиций позволит определить доход инвесторов, который им еще только причитается и будет выплачен в дальнейшем. Сумма дохода инвесторов и остаточной стоимости инвестиций позволит оценить текущую стоимость инвестиций. Инвестиции, финансировавшиеся за счет платы за подключение и инвестиционных надбавок к тарифам, должны быть исключены из расчетов стоимости инвестированного капитала.

Объем компенсации, выплачиваемой Муниципалитетом Компании при расторжении договора, должен быть основан на текущей стоимости инвестиций. Однако если договор расторгается из-за неспособности Муниципалитета выполнять свои обязательства, то на Муниципалитет также должен быть наложен штраф, рассчитываемый как процент от текущей стоимости инвестиций. Такой подход создаст действенные стимулы для соблюдения принятых Муниципалитетом обязательств. Соответственно, если договор прекращается в результате постоянного нарушения Компанией требований к ее производственной деятельности или других существенных нарушений условий договора, то компенсация, выплачиваемая Компании, должна составить текущую стоимость инвестиций за вычетом штрафа. Структура и размер штрафа для Компании должны быть адекватными структуре и размеру штрафа для Муниципалитета. Структура и размер штрафов должны быть зафиксированы в договоре. При этом сам текст договора должен оставлять сторонам достаточно возможностей для пересмотра этих условий в дальнейшем.

Прямые инвестиции в российскую коммунальную инфраструктуру чреваты для инвесторов высокими рисками, отражающимися на стоимости инвестируемого капитала. Включение в договор специальной статьи, позволяющей инвесторам возместить значительную часть инвестированного капитала при расторжении договора, будет способствовать уменьшению стоимости капитала. В то же время важно, чтобы штрафы, налагаемые на Компанию, позволяли эффективно защищать Муниципалитет от неудовлетворительной работы частного оператора.

В рамках российского законодательства (в отличие от широко распространенной зарубежной практики) не всегда возможно использовать залог имущества в коммунальном комплексе в качестве обеспечения привлекаемых инвестиций. Еще сложнее сформировать в договорах право кредиторов на «прямое управление», дающее им возможность заменить Компанию, управляющую системами коммунальной инфраструктуры, на другое юридическое лицо в кризисных ситуациях. Вот почему в договоре необходимо предусмотреть дополнительные гарантии, предоставляющие возможность привлечения долгосрочного финансирования в отрасль в случае досрочного расторжения договора. Важно обеспечивать полную компенса- цию средств кредиторов до тех пор, пока российское законодательство не позволит кредиторам заменять Компанию в случае возникновения кризисных ситуациях с целью обеспечения возврата кредита. Сумма компенсации должна включать непогашенный остаток долга, процентные платежи, комиссии и прочие платежи, связанные с несвоевременной оплатой по кредиту. Заемное финансирование инфраструктурных инвестиций по-прежнему будет оставаться нереализуемым на практике или слишком дорогим, пока в договорах не появятся статьи, предоставляющие кредиторам соответствующие гарантии. Однако размер привлекаемых кредитных ресурсов должен быть ограничен разумными пределами, определяемыми в соотношении с собственным капиталом, которым рискует инвестор, что также может оговариваться Муниципалитетом в договоре.

Помимо условий досрочного расторжения договора по взаимному согласию сторон, в сбалансированном договоре должны предусматриваться положения об условиях досрочного одностороннего расторжения договора (Компанией или Муниципалитетом) и о выплате соответствующих платежей в случае использования стороной права на односторонний отказ от исполнения договора. В свою очередь, одностороннее досрочное расторжение договора Муниципалитетом возможно лишь в двух случаях: после истечения определенного в договоре срока и в результате постоянных и значительных нарушений Компанией условий договора. В договоре также может быть предусмотрено право Муниципалитета на одностороннее расторжение договора по истечении определенного срока его действия или в оговоренный срок.

В России большинство действующих договоров с частными операторами заключены, как правило, на срок, превышающий 20 лет, и, за редким исключением, не предусматривают каких-либо инвестиционных обязательств частного оператора. Благодаря длительному сроку договора Компания находится в монопольном положении и практически совсем не испытывает кон- курентного давления. В целях создания у Компании дополнительного стимула улучшать качество своих услуг Муниципалитет следует наделить правом расторжения договора в заранее определенный момент его действия. Возможность одностороннего расторжения договора Муниципалитетом без каких-либо заранее установленных причин должна возникать лишь один раз в течение всего срока действия договора. Воможно, следует изначально определить год, в котором Муниципалитет может воспользоваться этим правом.

Точный срок возможного одностороннего расторжения договора Муниципалитетом должен быть согласован сторонами и учитывать объем и сроки реализации инвестиционных обязательств Компании. Если в рамках договора Компания не связана инвестиционными обязательствами и выступает только в качестве управляющего активами, то срок одностороннего расторжения договора Муниципалитетом может быть установлен на начальных этапах его действия (например по прошествии первых пяти лет). Если же Компания берет на себя значительные инвестиционные обязательства и риски, то срок одностороннего расторжения Муниципалитетом должен быть более отдаленным, чтобы Компания могла окупить большую часть инвестиций. В случае если Муниципалитет все же решит воспользоваться своим правом, необходимо установить срок, в который он обязан известить Компанию о своем намерении, и период, в течение которого Компания имеет право завершить свою деятельность (обычно не менее шести месяцев с даты уведомления).

Реализуя свое право одностороннего расторжения договора, Муниципалитет должен выплатить Компании соответствующую компенсацию, которая должна покрывать все долгосрочные обязательства Компании, включая займы и кредиты (основную часть и проценты). Акционеры и инвесторы Компании также должны получить полную компенсацию своих инвестиций, включая справедливый доход на эти инвестиции, поскольку договор расторгается по желанию Муниципалитета, а не из-за невыполнения Компанией своих обязательств.

Помимо указанных условий расторжения договора, в нем должны содержаться положения, определяющие право Муниципалитета расторгнуть договор в одностороннем порядке, если Компания постоянно и значительно нарушает его условия. При этом условия, нарушения которых могут трактоваться Компанией как «постоянные и значительные», должны быть подробно изложены в договоре. Например, если сторонами согласована и применяется система начисления штрафных баллов (см. выше), то следует четко зафиксировать в договоре пороговую сумму баллов и срок, после которого неисправление ситуации может трактоваться как «постоянные и значительные нарушения» (например от полугода до года). Нарушение некоторых других условий также может быть определено в качестве причины, по которой Муниципалитет может потребовать досрочного расторжения договора (например грубые нарушения экологических стандартов или стандартов безопасности, вспышка заболеваний, вызванная низким качеством воды, и т. п.).

Если договор расторгается Муниципалитетом вследствие постоянных и значительных нарушений Компанией его условий, выплаты Муниципалитета Компании должны рассчитываться на основе текущей стоимости инвестиций за вычетом штрафов. При этом следует учитывать, что выплаты Муниципалитета должны как минимум покрывать задолженность Компании перед ее финансовыми кредиторами.

Конкретные процедуры расторжения договора могут варьировать в широких пределах. Описанная процедура отнюдь не является готовой и единственной формулой взаимодействия сторон. Пример приведен с целью подчеркнуть, что необходимо тщательно и осторожно подготавливать соответствующие разделы договора. Если договор не содержит четкого и понятного описания процедуры его расторжения, то существенно возрастают связанные с этим риски, включая последующие судебные разбирательства с неясным исходом.

В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что в настоящей статье представ- лены лишь отдельные принципы договорных отношений, применяемые в работе коммунального сектора, которые были накоплены в международной практике регулирования отношений в инфраструктурном секторе экономике. Принимая во внимание развивающееся российское законодательство и дальнейшее изменение нормативной правовой базы, способствующее улучшению условий привлечения частных инвестиций и развитию банковского финансирования в коммунальном секторе, авторы статьи надеются, что использование описан- ных в статье договорных механизмов при участии частных операторов в управлении коммунальной инфраструктурой поможет привлечь новые инвестиции наиболее рациональным и сбалансированным способом.