Проблема квалификации нарушений антимонопольного законодательства в качестве длящихся

Проблема квалификации нарушений антимонопольного законодательства в качестве длящихся.

Длящимся правонарушением является такое действие или бездействие, которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей (аналогичная позиция изложена в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В соответствии со статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства – со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Правоприменительная практика антимонопольных органов свидетельствует о возможности признания действий по введению в заблуждение длящимся нарушением, в случае, если нарушение носит системный характер и направлено на получение конкурентных преимуществ как эффекта, возникшего за счет перераспределения спроса потребителей, вызванного введением в заблуждение и недобросовестным поведением на соответствующем рынке (решение Кемеровского УФАС России от 04.02.2022 № 09/850 по делу № 042/01/14.2-655/2021, решение Кемеровского УФАС России от 09.06.2023 по делу № 042/01/14.2-732/2022).

Судебная практика квалификации нарушений антимонопольного законодательства в качестве длящихся свидетельствует о том, что делам, возбужденным на основании статьи 11 Закона о защите конкуренции, заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключает доказанности создания заявителями картеля и заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени1.

При рассмотрении дела между заявителями установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен путем отказа от совместного участия в торгах (отказа от конкурентной борьбы), а также согласованного направления коммерческих предложений заказчику (организатору) торгов, подачи предложений с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта.

Кроме того, реализация данного соглашения выразилась не только в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены, но и в совместном исполнении контрактов, путем приобретения друг у друга медицинских изделий, необходимых для поставки заказчикам. Заявителям вменялось не только заключение, но и реализация соглашения, в связи с чем выявленный картель является длящимся нарушением.

Датой обнаружения правонарушения являлась дата издания приказа ФАС России от 11.07.2018 № 975/18 о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Закупки, проведенные ранее, чем за 3 года до возбуждения дела, могут быть учтены антимонопольным органом при решении вопроса о назначении административного наказания.

Следовательно, у ФАС России не имелось оснований для прекращения производства в связи с истечением срока давности рассмотрения дела.

В кассационной жалобе Нырцева Н.А. также ссылается на истечение сроков давности рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства 2 .

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном данным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

При рассмотрении дела между УИО администрации Усть-Абаканского района и Нырцевой Н.А. установлено наличие соглашения, в рамках реализации которого заказчик сузил круг потенциальных поставщиков, указав необходимые конкретному поставщику для победы в аукционе характеристики закупаемых товаров.

Учитывая, что самой ранней датой публикации спорных закупок с указанными условиями является 15.03.2016, вынесение Хакасским УФАС России решения по делу № 9-А-18 от 15.03.2019 не нарушает положений статьи 41.1 Закона о защите конкуренции.

Необходимо отметить что, в случае заключения устного антиконкурентного соглашения антимонопольный орган не обязан установить точную дату заключения такого соглашения.

В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.01.2020 № Ф04-6736/2019 по делу № А45-17238/2018 суд установил, что антимонопольным органом не нарушен установленный статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срок давности, поскольку в рассматриваемом случае имеет место длящееся нарушение антимонопольного законодательства и указанный срок исчисляется с момента обнаружения этого нарушения.

По мнению ООО «Терра» и ООО «Компания Фито», антимонопольным органом не доказан факт заключения антиконкурентного соглашения и нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции), не установлено время заключения соглашения, решение антимонопольного органа вынесено по истечении срока давности, установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции.

Решением антимонопольного органа от 07.03.2018 № 33 заказчик, ООО «Терра» и ООО «Компания Фито» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в связи с заключением соглашения относительно участия ООО «Терра» и ООО «Компания Фито» в торгах, проводимых заказчиком, при этом такое соглашение имело своей целью либо привело (могло привести) к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для ООО «Терра» и ООО «Компания Фито».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

На стадии апелляционного обжалования, доводы заявителей о том, что материалами дела не установлена дата заключения соглашения, а соответственно и не установлено время нарушения, в свою очередь, указанное имеет правое значение с точки зрения истечения сроков давности, установленных статьей 41.1 Закона о защите конкуренции, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, следовательно, в случае заключения устного антиконкурентного соглашения антимонопольный орган не обязан установить точную дату заключения такого соглашения.

В данном случае антимонопольным органом в действиях ФГБУ «НМИЦ им Е.Н. Мешалкина» Минздрава РФ и ООО «Компания ФИТО», ООО «Терра» было установлено длящееся Закона о защите конкуренции исчисляются с момента обнаружения нарушения антимонопольного законодательства.

Днем обнаружения (выявления) нарушения антимонопольного законодательства, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 № 11132/11 по делу № А26-9462/2010, является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела и создании комиссии.

Таким образом, практика признания нарушения антимонопольного законодательства длящимся свидетельствует о необходимости дальнейшей нормативной проработки вопросов квалификации нарушений в качестве длящихся, а также дальнейшей нормативной фиксации в отраслевом законодательстве.