Проблема неопределенности в практике судебной лингвистической экспертизы (реферативный обзор)

Одна из проблем, с которой до сегодняшнего дня сталкивается любой эксперт, которому поручено проведение судебной лингвистической экспертизы, безусловно, связана с самим языком, вне зависимости от того, считать его феноменом или системой и структурой. Речь идет о проблеме неопределенности. Если попытаться расшифровать данное общее понятие, в том числе применительно к практике судебной лингвистической экспертизы, то оно означает, что эксперты-лингвисты оказываются в ситуации неопределенности принятия решений, неопределенности последствий данных решений, а также в ситуации вариационной неопределенности, которая, по мнению А.И. Кравченко, связана с «правилами игры» [10, с. 15].

В последнем случае речь идет о неопределенности формирования новых квазиусловий, а именно, об изменениях институциональных нормоимперати-вов, где известная неопределенность среды, принятия решений и их последствий принимает заранее не достоверно просчитываемую экспертом вариативность. Эта ситуация, впрочем, может рассматриваться как закономерная, что продемонстрировано в книге В.Ю. Сокола «Кризис отечественной криминалистики», где речь, помимо прочего, идет о соотношении естественнонаучной и гуманитарной парадигм в теории и практике деятельности экспертов [21, с. 85]. В 9 главе своей книги, специально отведенной проблемам экспертной стратегии и политики, автор подчеркивает, что экспертная стратегия «не может относиться только лишь к криминалистике, а рассматривается как слияние (итог) криминалистического, криминологического, организационного и тактического эмпирического (опытного) знания <…> стратегия представляет собой некое «место соединения» уголовной политики и криминалистики/криминологии <…> поэтому считается проблематичным рассмотрение криминалистической стратегии только лишь как подобласти криминалистики, поскольку долгосрочные общие концепции без криминологической составляющей, поддержки исследовательской сферы и (или) других смежных наук представляются едва ли реалистичными» [21, с. 244-245]. Признавая, что любая стратегия охватывает собой существенную область экспертной деятельности, В.Ю. Сокол отмечает, что она может выходить за пределы конкретной области, представляя собой сверх- или наддисциплинарную область [21, с. 246].

Помимо такого взгляда на названную проблему в настоящее время продолжает оставаться актуальным подход с позиции сравнения отечественной и международной экспертной практики в надежде освоить полезные фрагменты зарубежного опыта. В первую очередь здесь следует назвать книгу Ш.Н. Хазиева «Международное право и судебная экспертиза» [24], в которой анализируются международноправовые аспектысудебно-экспертнойдеятельности, а также международное сотрудничество в области судебной экспертизы. Обсуждая в Главе 1 указанного издания соотносительные принципы международного права и судебной экспертизы, автор акцентирует внимание читателя на следующих важных с его точки зрения моментах: «…актуальной сегодня является разработка вопросов соблюдения прав человека при производстве судебной экспертизы вызваной выявившимися в последнее время многочисленными нарушениями прав человека во всем мире и соответственно ответной реакцией правозащитных организаций, международных организаций <…> кроме того, большое значение приобрело европейское сотрудничество в этой области и деятельность Европейского суда по правам человека. Большое внимание роли судебной экспертизы в деятельности по защите прав человека уделяет Организация Объединенных Наций <…> Повышение интереса к общей теории судебной экспертизы также является характерным для последних двух десятилетий. Международное судеб- но-экспертное сообщество пришло к осознанию того, что отставание в области общей теории судебной экспертизы приводит к росту числа ошибок в практической деятельности. Кроме того, существенно повысились требования, предъявляемые к научной обоснованности выводов экспертов.» [24, с. 11-13].

Реферативные исследования зарубежного опыта, подобные приведенным выше, обладают значимостью для правильного понимания и оценки некоторых явлений вотечественнойсудебной практике. Речь идет в данном случае о достаточно проблематичной, с нашей точки зрения, ситуации: предложенияА.И. Бастрыкина вернуть в судебный процесс поиск объективной истины (см. https://rg.ru/2012/03/15/bastrykin-site . html), а также серию откликов и комментариев юристов на это (см.: https://www.proza.ru/2017/02/11/494 ; http://www.ng.ru/politics/ 2015-03-24/1_bastrykin.html; https://www.gazeta.ru/politics/2012/03/16_a_4094769 . shtml; http://advokat-ko.ru/2012/05/obiektivnaja-istina/ ).

Если перейти с метаязыка права на метаязык лингвистики, то вслед за Е.С. Кара-Мурзой следует говорить о том, что судебный дискурс вокруг конфликтогенных текстов имеет конкурентный характер. В свою очередь, он сам также конфликтогенен. Подобная амбиваленность обусловлена тем, что судебная лингвистическая экспертиза как род речеведче-ских криминалистических экспертиз имеет двойную природу и двоякую регуляцию. Она инициируется и применяется с сфере судопроизводства, в юридической логике, а выполняется по методикам лингвистической экспертологии, в которой существуют разные традиции и школы [9, с. 112-113]. Действительно, производство судебной лингвистической экспертизы, с одной стороны, регламентируется конвенциональным, но пока все еще некодифицированным научным методом. Эксперт, вроде бы, обязан следовать научным критериям работы с объектом, используя соответствующий нормированный в правовом поле концептуальный и методический аппарат, но отраслевого законодательного регулирования в этом случае пока нет [5].

Иллюстрацией тому могут служить многочисленные критические публикации аналитиков лингвистических судебных экспертиз (см. напр. публикации в «Новой газете» – «Экспертная уценка» (17.06.2016), «Эксперты специального назначения» (15.09.2019), и из последних напр., статья Б. Грозовского «Как устроен рынок экспертов на службе у СК» (см. https://theins . ru/politika/156222).

Сужая проблематику до судебно-лингвистической субпарадигмы, следует обратить внимание на следующее. С точки зрения научной парадигматики, в нашем случае лингвистической, следует обратить внимание, сформулировать и отрефлеткировать проблему. Речь идет о том, что метаязык права в русской лингвокультуре сегодня использует термин «смысл». В качествеязыковой иллюстрации приведем несколько выдержек из текста определения Конституционного суда РФ по жалобе гражданина Котова Константина Александровича на нарушение его конституционных прав статьей 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации от 27 января 2020 года1 .

Первый языковой пример: «Судебные решения по делу Котова Константина Александровича, принятые на основании статьи 212.1 УК Российской Федерации в истолковании, расходящемся с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 года № 2-П, подлежат пересмотру в установленном порядке».

Второй языковой пример: «Согласно части второй статьи 36 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» основанием для рассмотрения дела Конституционным Судом Российской Федерации является обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации оспариваемое законоположение. Разрешая вопрос о принятии обращения к рассмотрению, Конституционный Суд Российской Федерации с учетом требований данного Федерального конституционного закона должен проверить, имеется ли такая неопределенность в действительности».

Третий языковой пример: «Как следует из судебных решений по делу К.А. Котова, суд общей юрисдикции, назначив ему наказание в виде лишения свободы на срок, приближающийся к верхней границе санкции за соответствующее преступление, исходил из того, что его действия представляют реальную угрозу причинения вреда здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, окружающей среде, общественному порядку, общественной безопасности. При этом суд не касался вопросов о том, был ли причиненный или реальноугрожающий вред существенным и утратило ли проводимое публичное мероприятие мирный характер вследствие нарушения заявителем порядка его организации либо проведения. Однако именно наличие какого-либо из указанных обстоятельств и связанная с ними надлежащая оценка соответствующих доказательств – как это вытекает из статьи 212.1 УК Российской Федерации по ее конституционно-правовому смыслу, выявленному в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2017 года № 2-П, – являются необходимым условием применения лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного данной статьей».

Как видим, судебный дискурс оперирует термином «смысл», принудительно переводя интерпретативную практику из сферы лингвистики (если речь пойдет о судебной лингвистической экспертизе) в сферу герменевтики или междисциплинарности (напр. психолингвистики) или полидисциплинарно-сти (напр. семиосоциопсихологии). Однако законодательно осуществление судебной лингвистической экспертизы в названных парадигмах вряд ли кому-либо придет сегодня в голову. Но именно смысловая неопределенность теста привела к тому, что в принципе появилась реальная возможность апелляции как одного из вида дискурсивной практики современного судопроизводства.

Смысл, однако, не является фундаментальным термином лингвистической парадигмы в узком профессиональном ее понимании как одной из научных парадигм в науке о языке ХХ-ХХI вв. Ключевым термином выступает «значение». Смешение вплоть до подмены элементов терминосистем в научной парадигматике не может не вести к парадигмальной подмене всей дискурсивной практики (правовой практики), что, в свою очередь, открывает безграничный потенциал языковой игры (по Л. Витгенштейну). Следовательно, одна из актуальных научных лингвистических задач в плане разработки адекватного алгоритма судебной лингвистической экспертизы – это адаптация термина смысл в лингвистической парадигме при производстве судебной лингвистической экспертизы.

В настоящее время этот процесс относительно хорошо изучен и даже описан математически. Назовем в этой связи фундаментальную книгу Р. Солсо «Когнитивная психология». Его исследования продемонстрировали, что, как и можно было ожидать, присяжные – это вовсе не «ученые в миниатюре», которые скрупулезно взвешивают представленные им доказательства и затем с помощью некой формулы с точностью до процента вычисляют вероятность виновности ответчика. В действительности деятельность присяжных по обработке массива представленных им данных носит в значительной степени бессознательный и интуитивный характер. Эту деятельность некоторые исследователи описывают в терминах так называемой гештальт-психологии, то есть психологии целостностных образов. Деятельность присяжных может быть охарактеризована как «конструирование историй» на основании имеющихся доказательств. Конкурирующие варианты историй (соответствующие версиям обвинения и защиты) оцениваются на предмет непротиворечивости и правдоподобности с учетом всего жизненного опыта присяжного. В конце концов присяжный принимает ту историю, которая кажется ему наиболее убедительной [22, с. 403-404].

Эта же проблема была одной из центральных в обсуждении доклада Института Алана Тьюринга

[9]. Как свидетельствуют данные, представленные в докладе, реальное судопроизводство на практике сталкивается с непониманием смысла судебной статистики, влиянием новых экспертных технологий на легитимность системы правосудия и узкого подхода к экспертизе, наблюдаемого в суде.

В том же документе приводится мнение Н. Фентона, который считает, что «уровень понимания судебной экспертизы среди юристов, судей и присяжных невелик. Ошибки могут возникать и возникают на каждом уровне оценки доказательств, в том числе, на уровне интерпретации и предъявления результатов. Судебные эксперты должны четко сформулировать и попытаться количественно оценить все такие возможные источники ошибок. И юристы должны понимать и ожидать эту информацию, а также исследовать возможные источники неопределенности, когда она не представлена экспертами». Повышение эффективности, по его мнению, включает в себя не только «совершенствование конкретных видов криминалистических методов», но и методов «таких как байесовские сети, которые позволяют нам объединять многочисленные (возможно, противоречивые) части доказательств, которые возникают в любом случае, чтобы определить общую доказательственную ценность доказательств».

Однако предложения, которыми сопровождается анализ ситуации, далеки от реальности. Так, статистические анализы и результаты трудно донести до аудитории, которая не имеет предварительных знаний, например в области статистики. Поэтому предложения Н. Фентона сводятся к тому, что до начала судебного разбирательства крайне важно, чтобы все участники процесса анализа доказательств признавали необходимость моделирования зависимостей между частями доказательств и знали о существовании методов и инструментов, которые делают это возможным. Существуют, например, интерактивные программные средства, выполняющие вычисления на вероятностных графических моделях (байесовских сетях). Эти инструменты могут позволить следователям по уголовным делам изучить последствия различных предположений2[3, с. 9].

Оценивая приведенное выше мнение, выскажем предположение: компетентность участников процесса в этом случае практически равняется компетенции эксперта. Тогда закономерно возникает вопрос об уместности выделения эксперта как отдельного субъекта данного процесса.

Сходные мысли неоднократно высказывались в отечественных исследованиях последних лет. Речь пойдет в нашем реферативном обзоре, в первую очередь, о серии публикаций С.Н. Нефедова. Во-первых, как справедливо констатирует исследователь, на практике судьи и следователи в основном работают с вербальной информацией, для них предпочтительны словесные выводы эксперта [14, с. 247]. Во-вторых, в настоящее время научные и другие специальные знания, которыми владеют эксперты, стали настолько сложными и многогранными, что судьи, следователи и другие субъекты процесса находятся в очень сложном положении при принятии окончательного решения о достоверности тех или иных доказательств, прежде всего заключений экспертов. Поэтому, по мнению С.Н. Нефедова, внедрение в криминалистическую практику вероятностных методов позволит более эффективно использовать всю совокупность доказательств, которые имеются в распоряжении суда и следствия, и в конечном итоге позволит уменьшить количество судебных ошибок. Однако это потребует внесения изменения в судебный процесс и следствие, и, в первую очередь, соответствующего изменения мышления субъектов этих процессов [16, с. 124]. В-третьих, внося конкретные предложения в организацию экспертной деятельности, автор предлагает в ходе следствия или судебного процесса рассматривать несколько доказательств, в том числе несколько результатов экспертиз. Окончательное решение при этом принимается по их совокупности. В этом случае некоторые (а, возможно, многие или даже все) доказательств (не только результаты экспертиз), являются вероятностными. При оценке совокупности доказательств могут использоваться такие же методы, как при оценке совокупности признаков в экспертизе [14 с. 249]. Наконец, актуальными признаются автором подходы с опорой на модель доказывания Тулмина и количественные показатели достоверности вывода. Они сегодня известны как варианты решения проблемы стандарта доказывания, в т.ч. вербального – стандартизации вербальных формулировок выводов эксперта. Этому посвящены работы, которые могут рассматриваться сегодня как методические рекомендации для лингвистов-экспертов. Прежде всего, это коллективныйтруд О.В. Кукушкиной, Ю.А. Сафоновой и Т.Н. Секераж о методике проведения судебной психолого-лингвистической экспертизы материалов по делам, связанным с противодействием экстремизму и терроризму. А также монография М.А. Осадчего о функционировании современного русского языка в условиях правовой регламентации речи [12; 19].

Возвращаясь к работам С.Н. Нефедова, с мнением которого можно во многом согласиться, общая схема доказывания по конкретному делу представляет собой достаточно сложную структуру. Эту структуру обычно разбивают на более простые элементы, для которых применяют модели формирования промежуточных выводов. Модель доказывания Тулмина применима для ситуаций, когда нет четких и досто- верных данных. Однако поскольку в данной модели не используются количественные показатели достоверности, а также нет формальных правил построения вывода, то С.Н. Нефедов предлагает дополнять ее количественными моделями формирования вывода на основе байесовского подхода и теории Демпстера-Шефера [15; 17].

В этой связи, представляет интерес возможность применения логики версионного мышления в свете идей вероятностной теории индукции, как она представлена в работах И.В. Овсянникова [18]. Правда, в данном случае возникает закономерный вопрос с точки зрения эпистемологии: не приводит ли механический перенос моделей из одной области знания в другую к простому переописанию объекта без получения качественно нового знания о нем или его понимания.

Все приведенные выше теоретические экспликации проблемного поля современной судебной (в нашем случае с акцентом на лингвистическую) экспертизу обусловлены, в первую очередь, практикой. Дело в том, что, как считает М.Н. Марченко, в большинстве стран романо-германского права прецедент как источник права формально не признается, но фактически используется [13, с. 105].

Об этом свидетельствуют, в том числе, актуальные исследования С.Л. Будылина. Исходя из тезиса о том, что одной из важнейших задач, решаемых судом, является установление фактов дела, и именно на основании этих фактов затем выносится судебное решение, получаемое путем применения норм закона к фактам дела, для установления фактов суд оценивает представленные ему доказательства. При этом в англосаксонском праве весьма важную роль играет понятие стандарта доказывания, то есть критерия для установления фактов на основе оценки представленных доказательств (например, стандарт «за пределами разумных сомнений» или стандарт «баланс вероятностей»). Напротив, для континентально-европейского законодательства, а равно и правоведения, термин «стандарт доказывания» нехарактерен. С точки зрения континентально-европейского права, решение должно приниматься на основании свободной оценки доказательств и внутреннего убеждения судьи. Однако, по мнению С.Л. Будылина, вместе с тем стандарт доказывания оказывает доминирующее влияние на весь процесс в целом [7, с. 35]. Анализ С. Будылиным серии прецедентных процессов (в т.ч. постановление Пленума ВАС об ответственности директоров (2013 год); дело Кировского завода (2012 год); дело «Системы» (2012 год); дело СМАРТС (2011 год)) продемонстрировал, с его точки зрения, тот факт, что в континентально-европейских юрисдикциях, включая Россию, используются не объективные стандарты доказывания, а субъективный критерий «внутреннего убеждения» судьи. Этот критерий оставляет откры- тым вопрос, как суд должен разрешить вопрос факта в случае, когда каждая из сторон представила доказательства, не являющиеся абсолютно убедительными. По его мнению, отсутствие в России официально признанного объективного стандарта доказывания привело к тому, что в арбитражных судах стихийно сложился «подпольный стандарт», предусматривающий неоптимально высокие требования к доказыванию, сопоставимые с аналогичными требованиями в уголовном процессе. В результате во многих случаях суды рутинным образом отказывают истцам (на которых лежит бремя доказывания) в удовлетворении их объективно обоснованных требований. С другой стороны, отсутствие объективного стандарта доказывания нередко ведет и к тому, что в условиях неабсолютной убедительности доказательств судьи разрешают спор о фактах на основании личных симпатий к одной из сторон или иных соображений, не имеющих отношения к праву [7, с. 64-65].

Разумеется, ситуация не является чем-то абсолютно новым и уникальным. Проблема перехода от вероятного знания к достоверному является одной из самых дискуссионных в теории идентификации. Исследуя диапазон применимости вероятностно-статистических методов при оценке значимости результатов экспертного исследования в отечественной и зарубежной судебно-экспертной практике, А.И. Усов, О.Б. Градусова и С.А. Кузьмин, напоминают о том, что еще в 1964 году, выступая на совместном научно-практическом семинаре юристов и математиков в Институте математики им. В.А. Стеклова АН СССР, известный советский ученый-процессуалист А.А. Эйсман отметил, что «к числу наиболее общих и трудных вопросов относится вопрос, связанный с описанием механизма перехода от вероятных выводов, получаемых на отдельных этапах доказывания, к достоверным выводам, появляющимся в результате взаимодействия системы различных улик». Современное отношение к проблеме (по крайней мере, значительной части ученых) выразил И.В. Овсянников: «В современной отечественной экспертной деятельности ответ на вопрос о достижении практической достоверности ставится в зависимость от решаемых практических задач, причем в конечном итоге оценка достоверности и достаточности доказательств не формализуется и основывается на внутреннем убеждении субъекта этой оценки» (цит. по [23, с. 10-11]. Как видно из приведенного пояснения, дискуссия на данную тему еще весьма далека от своего завершения, хотя бы потому, что в уголовном процессе России проверка допустимости доказательств на предварительном слушании касается соблюдения предусмотренной законом процедуры производства непосредственно самого следственного или процессуального действия. В теории российского уголовного процесса считается, что вопрос о допустимости дока- зательства не обсуждается, если доказательство не является соотносимым. А в соответствии со ст. 73 УПК РФ обстоятельства, связанные с личностью обвиняемого, входят в предмет доказывания.

На это экспертами – теоретиками и практиками – в последнее время обращается особое внимание, если речь заходит о судебной лингвистической экспертизе. Ведь на практике во многих случаях складывается ситуация, подобная судебному процессу над участницами «Pussy Riot», имевшая недавно не очень благоприятные последствия для отечественного следствия и судебной практики. По сообщению пресс-службы Министерства юстиции РФ, Россия выплатит по решению Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) компенсацию трем участницам панк-группы Pussy Riot за нарушение их прав по делу об акции в храме Христа Спасителя. ЕСПЧ оценил нарушение в отношении участниц Pussy Riot права статьи 10 Конвенции по защите прав человека и основных свобод (право на свободу выражения мнения) и статьи 6 Конвенции (право на справедливое судебное разбирательство). Судьи единогласно признали, что уголовное преследование, а также объявление видеоматериалов (группы) экстремистскими и их запрет нарушают права заявительниц (цит. по ( https://news . mail.ru/incident/35602904/). Этот пример актуален для автора статьи, так как он, будучи в 2011 – 2014 годах главным экспертом ГУП города Москвы «Центр информационно-аналитических технологий» Департамента региональной безопасности Аппарата мэра и Правительства Москвы, входил в состав экспертной группы по названному делу и подписал исследование, в котором делался вывод о том, что поведение группы не содержит признаков экстремисткой деятельности.

Попутно отметим, что понятие «признак» и понимание признака в судебной лингвистической экспертизе до сегодняшнего дня не получило однозначной интерпретации с методологических позиций. Публикаций на эту тему, как показывает обзор В.О. Кузнецова, практически нет [11].

Сегодня, однако, активно продолжается изучение вопросов использования байесовских методов, включая применение концепции правдоподобия, для интерпретации и оценки результатов судебно-экспертного исследования. Например, делаются попытки применить неклассические логики в логико-математическом моделировании доказывания по уголовным делам [4]. Подобные исследования проводятся на фоне заявлений ведущих зарубежных ученых в области судебной экспертизы о том, что концепция отношения правдоподобия является логически наиболее подходящей основой для оценки результатов судебно-экспертного исследования. Подобный подход получил, в том числе, одобрение на уровне Европейской сети судебно-экс-пертныхучреждений(ENFSI), а такжебыл рекомендован к распространено в ряде статей в рецензируемых научных изданиях по судебной экспертизе, общим наукам и юридических журналах, включая ряд базовых западных научных трудов, известных за счет частичного перевода на русский язык в нашей стране [1; 2; 20; 25].

Если говорить не об освоении западного опыта, а возвратиться к конкретной отечественной практике, тоукажем на серию публикаций ФБУ РФЦСЭ при Министерстве юстиции России, в которых регулярно поднимался вопрос о применении байесовской концепции отношения правдоподобия в судебно-экспертной деятельности и вероятностно-статистической интерпретации результатов экспертиз [8]. Главное преимущество применения теоремы Байеса, полагают исследователи, в том, что она дает возможность перехода от априорных (первоначальных или субъективных) вероятностей к апостериорным вероятностям на основании вновь полученных данных. При этом связь между вероятностью одного события и вероятностью другого события, обусловленного дополнительной информацией, включает вероятность информации при совершении события и общую вероятность информации.

Так, группа экспертов под руководством Г.И. Бе-бешко в своих публикациях утверждает, что байесовская методология позволяет вводить субъективную информацию о решении экспертной задачи в ходе экспертного исследования. В науке, если имеется заслуживающая внимания гипотеза, которая вызывает сомнения у некоторых ученых, для ее подтверждения проводятся эксперименты, которые при необходимости повторяются. Так же и в судопроизводстве представляются первоначальные доказательства и производится поиск дополнительных доказательств, пока не будет достигнуто единство мнений участников процесса. В своих работах Г.И. Бебешко предлагает ввести следующую качественную шкалу для оценки совокупности значимых признаков: ограниченная аргументированность, умеренная аргументированность, умеренно сильная аргументированность, сильная аргументированность, очень сильная аргументированность [6, с. 152-153].

Заключая предлагаемый вниманию читателя реферативный обзор, следует указать на следующее: лингвист-эксперт всегда может, конечно, предложить, такой вариант экспертного заключения, в котором результат измерений включает измеренное значение и связанную с ним расширенную неопределенность. Однако при этом все-таки наличное в российском уголовном процессе правило об исключении доказательств нуждается в определенной трансформации, состоящей в том, что признание доказательств недопустимыми призвано восстановить нарушенную незаконным ограничением прав граждан сбалансированность процессуальных возможностей сторон обвинения и защиты по отстаиванию своих процессуальных интересов.

S. 112-116.

510 s.