Проблема установления свойств не охраняемых авторским правом идей в контексте развития культуры

О дним из общепризнанных начал авторского права является дихотомия формы/содержания произведения. Актуальным вопросом в связи с этим становится определение того, что является содержанием произведения, какие компоненты произведения являются неохраняемыми. На сегодняшний день, в контексте данной проблематики активизировалось обсуждение идей, что подтверждается увеличением числа судебных дел и возросшим интересом к этой проблематике со стороны научного сообщества.

Превалирующим мнением в научных публикациях, посвященных вопросу охраноспособности идей, является указание на необходимость признания идей объектами интеллектуальной собственности1. Вместе с тем авторы при изучении этого вопроса не устанавливают соотношения между идеей и объектами авторского права. Не выявлена и демаркационная линия между неохраняемыми идеями и произведениями. Оставлены без ответа вопросы «какие свойства идей дают возможность сделать вывод об их потенциальной охраноспособности?», «каковы последствия признания идей объектами исключительных прав?».

Настоящая статья направлена на исследование данной проблематики с учетом актуальной судебной практики и научных данных.

Норма о невозможности предоставления правовой охраны идеям как таковым закреплена на международном уровне. Статьей 2 Договора ВОИС по авторскому праву установлено: «Авторско-правовая охрана распространяется на форму выражения, а не на идеи, процессы, методы функционирования или математические концепции как таковые»2. Аналогичное по содержанию положение представлено в пункте 2 статьи 9 Соглашения ТРИПС: «Охрана нормами авторского права распространяется на формы выражения, а не на идеи, процедуры, методы работы или математические концепции как таковые»3.

Действующее российское законодательство инкорпорировало положения международно-правовых актов, закрепив норму о невозможности признания в качестве объекта авторского права идей в пункте 5 статьи 1259 ГК РФ.

Данные объекты признаются элементами содержания произведения Конституционным Судом РФ, который указал: «…пункт 5 статьи 1259 ГК РФ, корреспондирующий положениям Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 года, по смыслу пунктов 1 и 2 статьи 2, которой охраняется не содержание произведения, а та или иная форма, в которой это содержание выражено, сам по себе не может рассматриваться как нарушающий конституционные права заявителя»4.

Интерпретация, предложенная Конституционным Судом РФ, свидетельствует о том, что объекты, указанные в комментируемой статье, признаются элементами содержания произведения. Данный вывод находит свою поддержку и в доктринальных правовых источниках5.

Предваряя обращение к понятию «идея», необходимо указать, что это понятие является сложным, многоаспектным, имеющим длительную историю в социально-гуманитарных науках. Поэтому классическим подходом в зарубежных и в некоторых российских доктринальных источниках, посвященных изучению идей, является часть, параграф, глава и т. д., играющие роль некоего предисловия и аккумулирующие различные научные подходы к пониманию идей, сформировавшихся за долгие годы развития науки.

Происхождение понятия «идея» связывается с именем древнегреческого мыслителя Демокрита, использовавшего это понятие для обозначения первотелец, являвшихся в его философской системе основой мироздания6. В ходе длительного развития науки учение об идеях существенно расширилось, что привело к возникновению ряда подходов к пониманию идеи: онтологического, гносеологического, эстетического, психологического и правового, явившихся отражением различных аспектов исследуемого понятия, имеющего универсальное значение.

Необходимо понимать, что не все доктринальные подходы могут стать основой для выявления места идеи в системе не только авторского права, но и гражданского права в целом. Обоснованным в связи с этим является теория А. А. Потебни, который считал возможным отождествлять содержание и идею художественного произведения, но при условии очищения последних от «приставших к нему» еще со времен Платона «трансцедентальностей»7. Полагаем, что необходимо рассматривать идеи как нематериальный результат мыслительной деятельности человека.

Пункт 5 статьи 1259 ГК РФ активно применяется в судебной практике по различным категориям дел. Квалификация того или иного объекта в качестве идеи связана с конкретным рассматриваемым делом при отсутствии какой-либо общей теории и носит явно ситуативный характер.

В судебно-арбитражной практике последнего времени одними из часто встречающихся являются дела относительно неправомерного использования скульптуры «Ждун». Ее автором является Маргрит ван Бреворт. Она обратила внимание на людей, сидящих в очереди на приеме к врачу, и решила посвятить свою скульптуру пациентам. Она хотела показать, что люди должны надеяться на лучшее, несмотря на волнительное ожидание приема у врача. Художница придумала своего «ожидающего» пациента, стараясь изобразить его милым, вызывающим смех и чувство комфорта. Произведение представляет собой фантазийное существо с головой морского слона, телом личинки, выполненным в положении сидя без ног, а также руками человека.

Скульптура стала популярной во всем мире и оказалась привлекательной с коммерческой точки зрения. Было зафиксировано значительное число случаев использования произведения как на основании лицензионных договоров, так и при их отсутствии, что привело к росту числа судебных дел в отношении данного произведения8.

Однако не во всех случаях требования истца, действующего на основании исключительной лицензии, подлежат удовлетворению. Так, Вторым арбитражным апелляционным судом рассматривалось дело по иску ООО «...» к индивидуальному предпринимателю Ш. о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на скульптуру «Ждун», стоимости приобретенного товара, а также расходов по уплате государственной пошлины, расходов на получение выписки из ЕГРИП в отношении ответчика.

Истец утверждал, что им был установлен факт предложения ответчиком к продаже мягкой игрушки «Ждун», которая обладала признаками контрафактности. В приведенной ситуации истец указывал на то, что ответчиком была произведена переработка произведения в отсутствие согласия истца. Судом первой инстанции иск был удовлетворен частично9. Второй арбитражный апелляционный суд отменил судебное решение суда первой инстанции. В обоснование принятого решения были положены следующие доводы. Материалы дела не подтверждали факт реализации ответчиком точной копии скульптуры «Гомункулус Локсодонтус», в связи с чем на истца была возложена обязанность представления доказательств факта продажи производного произведения, созданного при переработке исходного произведения. Ключевым моментом, как отметил суд, по данному делу выступает определение того, чем является спорный объект: производным произведением или иным воплощением идеи10. Суд констатировал, что в данном случае имеет место иное воплощение идеи, т. к. само по себе наличие надписи «Ждун» не может подтверждать нарушение исключительных прав на произведение, поскольку относится не к объективной форме выражения произведения, а к его содержательной стороне.

Соответственно, в анализируемом случае правоприменителем в качестве неохраняемой идеи была квалифицирована идея скульптуры «Ждун». Решающим для постановления итогового решения стал вывод об отсутствии факта создания производного произведения.

В целях проведения исследования необходимо дать определение основных характеристик идей, позволяющих отграничить их от охраняемых авторским правом объектов, основываясь на предмете представленного судебного спора.

Идея о фантазийных существах, сочетающих в себе части нескольких живых существ, является древней. В первоначальных своих вариациях она воплощалась в религиозных, мифологических целях. Такими существами являются, к примеру, мантикоры (существа с телом льва, головой человека и хвостом скорпиона). Эта идея находит свое воплощение и в различных видах произведений: например, в скульптуре грифонов авторства П. П. Соколова, описании вымышленных существ в популярных сериях литературных произведений («Ведьмак» А. Сапковского, книги Дж. Роулинг о Гарри Поттере).

Существование авторских прав на идеи о фантазийных существах сделало бы невозможным появление новых произведений, дестабилизировало бы частично развитие культуры. Наиболее детально вопрос о возможности монополизации идей представлен в экономическом анализе права.

Известный представитель этого научного направления Р. Познер приводит свое видение понятия «идея»: «В произведениях, охраняемых авторским правом, под “идеями”, как правило, понимаются не научные, философские или практические идеи, а литературные и иные художественные приемы и стили, типовые персонажи в произведениях художественной литературы (такой как мудрый слуга глупого, но знатного хозяина) и основные сюжетные линии»11. Такое понимание, по мнению автора, обуславливает то, что обязательность получения разрешения от авторов (при предоставлении эксклюзивных прав) привела бы к возникновению огромных трансакционных издержек, поскольку ни одному автору не удалось бы создать то или иное произведение без получения множества разрешений12.

Следовательно, идея (как таковая) о фантазийных существах, сочетающих в себе части нескольких живых существ, обладает рядом свойств, исключающих авторско-правовую монополизацию. На основе рассмотрения идеи, ставшей объектом судебного разбирательства, определим группу таких свойств.

• 1.    Абстрактность. Выделяя это свойство, необходимо руководствоваться сложившимся научным подходом в логике и философии. Абстракция, или абстракт, – мысленное отвлечение, обособление от тех или иных сторон, свойств или связей предметов или явлений для выделения существенных признаков¹³.

• 2.    Наиболее абстрактные идеи являются предельно общими понятиями. С позиции логики идеи являются общими понятиями, т. е. такими, которые относятся к группе или классу предметов или явлений, имеющих известное сходство между собой¹⁶. Класс единичных явлений, подпадающих под понятие идей, уменьшается при движении от наиболее абстрактного к конкретному. Подтверждая данный тезис, укажем, что идеи о фантазийных существах включают в себя большое количество других явлений, в том числе идею скульптуры Ждуна. По мере движения от абстрактного к конкретному, в рассматриваемом случае – к идее Ждуна, количество явлений, подпадающих под понятие, уменьшается, пока идея не становится единичным понятием.

• 3.    Идеи не являются материальными объектами. Существование в материальной реальности предельно общих абстрактных понятий, которыми и являются в том числе идеи, невозможно. По своей сути идеи – это результат мыслительного процесса. На это обстоятельство обращал внимание

Реализуя метод абстрагирования, мы исходим из того, что «конкретное (а не абстрактное) – как действительность, взятая в ее целом, в ее развитии, в ее закономерном расчленении – всегда есть нечто первое по отношению к абстрактному (толкуется ли это абстрактное как отдельный, относительно изолированный момент действительности или как его мысленное, словесно зафиксированное отражение)»14. Каждое понятие абстрактно в том смысле, что фиксирует далеко не всю полноту конкретной действительности, а только какой-то один из ее частных моментов.

К. Маркс отмечает, что каждое понятие конкретно, т. к. не фиксирует формально-общие признаки разнородных фактов, а точно выражает конкретную определенность того факта, к которому оно относится, его особенность, благодаря которой он играет в совокупном составе действительности именно такую, а не какую-нибудь иную функцию и роль, имеет именно такое значение, а не иное15.

Подчеркнем, что степень абстрактности идей существенно варьируется, это приводит к тому, что мы можем наблюдать некий аналог движения от абстрактного к конкретному при движении от наиболее абстрактной идеи к конкретной, получившей воплощение в произведении. Такое движение представляет собой познавательный процесс, позволяющий проследить формирование той или иной идеи. Обратим внимание, что, реализуя метод движения от абстрактного к конкретному, исследователь может выявить факторы, оказывающие влияние на формирование конкретной идеи. Свойство абстрактности в наиболее полном варианте, на наш взгляд, отражено в международноправовых актах в виде указания на невозможность охраны идей и иных объектов как таковых.

А. А. Пиленко, рассматривая идеи как результат человеческого творчества17. При этом цивилист обоснованно указывал, что «в области идей всякое “творчество” (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т. е. конкретизированию общих начал закона причинной связи»18. Вместе с тем мы считаем, что нельзя согласиться с А. А. Пиленко в полной мере, т. к. идеи не всегда являются результатом человеческого творчества, на что будет обращено внимание в дальнейшем.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что идея скульптуры «Ждун», т. е. идея фантазийного существа с головой морского слона и телом личинки, выполненного в положении сидя без ног, а также руками человека, – это нематериальный объект, результат мыслительной деятельности, обладающий свойством абстрактности, являющийся общим понятием (однако число явлений, включаемых в данное понятие, – незначительно). Такая идея – обще-неопределенный термин. Используя терминологию А. А. Пиленко, в данном случае можно говорить об «обретении» идеи, соглашаясь с автором относительно определенной доли условности подобной терминологии19.

Дальнейшее направление исследования состоит в установлении характеристики связи данной идеи с произведением, их соотношения. Идеи воплощаются в произведениях при объективизации, т. е. при выражении с помощью различных художественных средств и приемов применительно к художественным произведениям. Рассматриваемая идея «Ждуна» могла иметь воплощение в виде литературного произведения, скульптуры, научного произведения. А. А. Пиленко в связи с этим тонко подметил, что человек обладает не только разумом – его деятельность носит волевой характер; автор указал, что приобретенные нами познания направляются на достижение тех или иных целей20. Исследователь сделал вывод: абсолютное познавание может быть использовано в трех модуляциях (эстетической цели, научной цели, утилитарной цели) сообразно «трем исконным категориям “красоты, блага и истины”»21.

Из состояния неохраноспособного объекта идея становится произведением в ходе творчества автора, приискания и использования художественных приемов, стилей и т. д. В результате она приобретает новое свойство – кон- кретность. Известный литературный критик В. Г. Белинский рассматривал это свойство следующим образом: «…конкретность есть главное условие истинного поэтического произведения…»22. Конкретность критиком понималась как производное от слова «конкретный» (от лат. conresсo – срастаюсь). Автор пришел к выводу, что «конкретность есть то таинственное, неразрывное и необходимое слияние идеи с формой, которое образует собою жизнь всего и без которого ничто не может жить»23.

Соответственно, идея становится частью произведения при ее выражении, объективизации с помощью творчества в произведении. Идея «Ждуна» через скульптуру приобретает свойство конкретности. Именно это свойство приводит к тому, что она в авторско-правовом смысле становится воспринимаемой другими людьми. В свойстве конкретности идея обретает свою завершенность. Вместе с тем укажем, что возникновение этого свойства ввиду его универсальности не может быть привязано только к художественной форме.

В рамках традиционной парадигмы авторского права мы можем утверждать, что возникновение свойства конкретности у идеи возможно только в объектах, квалифицируемых в качестве «классических» произведений. Однако правомерность такого утверждения вызывает сомнения при обращении к пониманию творчества и к современным реалиям человеческого социума.

Рассмотрение этого вопроса уместно начать с высказывания Н. А. Бердяева: «Есть первичная творческая интуиция, творческий замысел художника... Потом наступает вторичный творческий акт... И тут является то, что в творчестве называется мастерством, искусством. Первичный творческий акт совсем не является искусством. Искусство вторично...»24.

Идеи выступают первоосновой любого произведения, в их передаче третьим лицам через произведение состоит художественный замысел творца.

Полагаем, что творчество может быть разделено на два условных этапа:

• 1.    Творческий процесс обретения идеи произведения (творчество первого порядка). Не во всех случаях этот процесс может быть определен как целенаправленная деятельность, порой идеи приходят автору случайно, во сне (например, идея серии романов «Сумерки»), по ошибке (идея видеоигры GTA авторам пришла в результате ошибки в программного коде); такой процесс может носить интуитивный характер.

• 2.    Творческий процесс воплощения идеи произведения (творчество второго порядка). Автор идеи, используя свои навыки, творческий потенциал, воплощает ее в произведении. Для авторского права именно этот этап можно охарактеризовать как наиболее важный. Идеи обретают конкретность через мастерство творца, его уникальные умения. Самая неоригинальная идея через творчество автора становится произведением.

Однако в значительном количестве случаев поиск новой оригинальной идеи связан с изучением множества источников, с большими временными и денежными затратами. Создатель буквально «живет» поиском. Традиционно этому виду творчества нечасто уделяется внимание ввиду его невыраженно-сти, скрытности от других людей.

Подобное разделение творческого процесса является условным, т. к. творчество первого порядка в определенных случаях может отсутствовать. Наиболее отчетливо обозначенное разделение наблюдается при создании «классических» произведений.

Обратим внимание на две тенденции, которые существенно влияют на понимание идей не только для авторского права, но и для гражданского права в целом, в связи с чем приобретает значение и обозначенное разделение творчества.

Искусство, литература развиваются вместе с обществом. Наиболее отчетливо эти тенденции проявились в двадцатом столетии, и они продолжают оказывать влияние на современное творчество по сей день. Как отмечает В. М. Полевой, искусство XX в. характеризует проявление законов переломного времени: «Они проявляются не только в том – что и как отражает искусство, не только в развитии охранительских тенденций и в новаторстве, отвергающем художественный опыт прошлого, вплоть до отрицания возможности воплотить новые идеи в изобразительной форме»25. Т. Бинкли делает вывод о том, что искусство XX в. освободилось от эстетических параметров «и иногда творит непосредственно с помощью идей, не опосредованных эстетическими качествами»26.

Возникли направления, в которых идея стала иметь превалирующее значение. Квинтэссенцией этого в искусствоведении явилось такое направление, как концептуальное искусство. Основные положения этого направления отразил известный автор-концептуалист Сол Левитт, обративший внимание на то, что идеи могут стать произведением искусства, они включены в цепь развития, которая в итоге может приобрести форму27. В отличие от традиционного концептуальное искусство направлено на творческий замысел автора, а не на зрительное восприятие28. Физический, чувственный аспект в подобных произведениях имеет второстепенное значение, играет служебную роль провокации мысленных феноменов. Следовательно, вывод о возникновении свойства конкретности идеи через сочетание с творчески порожденной формой неприменим к подобным произведениям. Однако, как мы указывали ранее, такое свойство может возникнуть не только в рамках творчества второго порядка.

Свойство конкретности для подобных произведений искусства обусловлено, несомненно, объективизацией как необходимым условием предоставления авторско-правовой охраны. У идей произведений концептуального искусства это свойство возникает в результате измененного типа восприятия произведения. Отрицая традиционные подходы к созданию произведений, концептуалисты предлагают иной формат отношений с публикой. Верным в связи с этим представляется утверждение А. А. Горбенко: «…восприятие концептуального искусства подразумевает некий процесс сотворчества, требует от слушателей (зрителей) определенных психологических усилий, эрудиции, отнюдь не поверхностных знаний по теории и истории искусства»29. Ю. Б. Борев отмечает, что концептуализм и примитивен, и элитарен, не может быть воспринят «непосвященными»30. С развитием творчества изменяется и само восприятие произведений искусства, становятся необходимыми включенность сознания зрителя в процесс созерцания, наличие определенных знаний, восприятие контекста. Свойство конкретности у произведений концептуального искусства обуславливается и связью (ассоциацией) того или иного произведения с автором. Большое значение для установления свойства конкретности имеет факт признания публикой того или иного объекта произ-ведением31.

Следовательно, изменения в искусстве требуют обращения к иным способам определения конкретности у идей, что оказывает влияние и на правовую охрану произведений.

Вторая тенденция также связана с развитием массовой культуры, формирование и развитие в сознании людей которой оказало влияние и на творчество. Появилась новая сфера человеческой деятельности – индустрия развлечений, включающая в себя сегменты радио- и телевещания, киноиндустрию. Для участников этой группы общественных отношений приобрели особую ценность оригинальные новые идеи. Обращаясь к трем модуляциям А. А. Пиленко, допустимо признать, что появилась и новая цель наряду с «тремя исконными благами» – развлекательная (гедонистическая). Такие идеи не всегда получают воплощение в произведениях литературы, науки и искусства, что оказывает влияние и на правоотношения.

Появление подобной сферы отразилось и на правовых отношениях, т. к. создатели таких идей столкнулись с недобросовестным поведением других участников гражданского оборота при наличии положений авторского права о недопустимости охраны идей как таковых.

В англо-американской правовой семье возник такой способ защиты идей, как иск на основе подразумеваемого контракта на предоставление идеи (иск Desny). Создатель идеи в этом случае должен доказать следующий круг обстоятельств: что идея истца была представлена ответчику и была получена последним, истец сообщал ответчику, что идея предоставлялась под условием получения вознаграждения в случае ее использования, истец должен доказать, что ответчик знал или должен был знать об условиях предоставления идеи, обязанность по оплате не детерминирована простым фактом предоставления идеи, истцу необходимо доказать, что ответчиком была действительно использована представленная идея32.

В романо-германской правовой семье защита идей может осуществляться на основе законодательства о недобросовестной конкуренции без предоставления частного права обладателю идеи. Недобросовестная конкуренция в сфере идей состоит в том, что существует эффект подражания, квалифицируемый как паразитизм. Заявителю необходимо доказать, что неправомерное поведение может создать риск путаницы в общественном сознании. Копирование творения, которое не дает никаких исключительных прав, является актом недобросовестной конкуренции, поскольку провоцирует или даже рискует спровоцировать путаницу между двумя компаниями в сознании кли- ентов.

Этот вывод подтвержден Апелляционным судом Парижа, указавшем, что, если «идея или метод сами по себе не могут быть присвоены (Прим.

стать объектом эксклюзивного права), его автор, после того, как он применил его в произведении, имеет право требовать, чтобы конкуренты не использовали эту идею в той же общей форме, что создает путаницу между ними»33.

Впоследствии Кассационный суд Франции в двух решениях, вынесенных 22 октября 2002 г., пришел к выводу, что «иск о недобросовестной конкурен- ции может быть предъявлен даже лицом, не претендующим на частное пра- во»

Соответственно, возникли механизмы защиты интересов создателя идей от недобросовестного поведения вне авторско-правовой охраны.

Право не может игнорировать возникновение новой сферы общественных отношений, состояние незащищенности интересов создателей идей. Действительно, норма о недопустимости правовой охраны идей как таковых направлена на реализацию важнейшей функции авторского права – стимулирования творчества. Однако ее ограничительное толкование без учета свойств конкретности тех или иных идей, поиск, разработка которых связана с творческой деятельностью создателя, приводит к обратному эффекту. Распространение норм авторского права на все идеи явно нецелесообразно. При этом должно учитываться свойство конкретности, что может быть подтвер- ждено следующим делом.

В России проблема защиты идей актуализировалась в связи со спором между компанией «Гестмьюзик Эндемол С. А.» (Gestmusic Endemol S. A.), ЗАО «ВайТ Медиа» и ОАО «Первый канал». В правоприменительном акте по настоящему делу Суд по интеллектуальным правам, отказывая в иске, сделал ключевой вывод, что использование идеи концепции нарушением авторского права не является35. Мы полагаем, что в данном случае поведение ответчика не может быть признано нарушением авторского права. Вместе с тем имеет место недобросовестное использование конкретной идеи, что подтверждается следующим:

• –    идея выражалась в виде производственной Библии, которая не может быть признана сценарием-произведением, т. к. каждый выпуск программы снимается по собственному сценарию;

• –    правообладатель оригинального формата предоставил производственную Библию второму истцу по делу на основании лицензионного договора;

• –    данный формат является известным практически во всем мире, первым его разработал и применил истец, в дальнейшем на основании лицензионных договоров на базе данного формата были созданы шоу в 47 странах мира;

• –    этот формат ассоциируется с правообладателем Gestmusic Endemol S. A., на что указывается в титрах каждого выпуска телевизионного шоу;

• – можно говорить о приоритете формата телевизионного шоу, поскольку впервые анализируемая конкретная идея была реализована правообладателем в 2011 г. в Испании;

  – пользователь и ответчик являются конкурентами на одном товарном рынке;

  – использование идеи телевизионного шоу позволило привлечь зрителей для ответчика, обеспечило высокие рейтинги, стало причиной негативного экономического эффекта у истцов;

  – ответчик не разрабатывал собственную конкретную идею телевизионной передачи, не вкладывал ресурсы в ее создание;

  – в сравниваемых телевизионных шоу имеются сходные элементы, вызывающие путаницу в головах зрителей.

Доводы Суда по интеллектуальным правам относительно невозможности применения в приведенном случае норм авторского права являются обоснованными, но не в части трактовки положений об идеях. В этом случае имеет место конкретная идея, ставшая результатом творчества первого порядка, но не получившая воплощения в произведении как объекте авторского права. Тогда свойство конкретности связано с объективизацией идеи в производственной Библии (творческий элемент может быть в этом случае и не проявлен в самом описании), ее объективной новизной и оригинальностью. Фактически каждый выпуск телевизионного шоу развивается по собственному сценарию, что нетипично для произведений, охраняемых авторским правом.

Исходя из данных отличий, можно заключить, что применение норм об авторском праве нецелесообразно, поскольку имеет место иной объект правоотношений, нежели произведение. Однако реализация функции стимулирования творчества не может вступать в конфликт с принципом добросовест- ности. Следовательно, в законодательстве имеет место пробел в правовом регулировании: конкретные идеи, не получившие воплощения в произведении науки, литературы и других видов искусства, но являющиеся результатом творчества, у которых имеется свойство конкретности, лишены правовой охраны от недобросовестного поведения.

Таким образом, выявленные тенденции развития общественных отношений демонстрируют необходимость разработки механизма защиты интересов создателей идей от недобросовестного поведения.