Проблемы доказывания технического сбоя при проведении электронных торгов

Процесс развития права на современном этапе подвержен влиянию инфор- мационной среды. Результатом такого воздействия, как справедливо отмечает А. В. Минбалеев, является образование

новых правовых норм и институтов, обеспечивающих формирование и последующее развитие информационных технологий [1, с. 11–12]. Одно из проявлений данного процесса – возникновение в отечественном законодательстве правового института проведения торгов в электронной форме (электронные торги) [2, с. 246– 247]. О распространенности электронных торгов и их активном применении на практике свидетельствует тот факт, что в 2022 г. заявки от государственных структур и компаний с участием государства на закупки через электронные торги поступили на сумму более 64 трлн руб.

При проведении торгов в электронной форме особое внимание уделяется соблюдению требований в части обеспечения надлежащего функционирования электронных торговых площадок, на которых проводятся соответствующие торги. Вместе с тем правоприменительная практика свидетельствует о том, что никто из участников электронных торгов не застрахован от такого явления, как технический сбой. Наиболее пагубно технические сбои влияют на потенциальных покупателей государственного и муниципального имущества, поскольку часто лишают последних права на равный доступ к участию в торгах.

В поисках справедливости такие лица вынуждены обращаться в соответствующие правоприменительные органы (прежде всего, органы Федеральной антимонопольной службы и суды), где на них как на истцов возлагается бремя доказывания наличия технического сбоя, воспрепятствовавшего реализации их прав. Какая-либо устоявшаяся правоприменительная практика при решении подобных споров на сегодняшний день отсутствует, а государственные органы в сходных ситуациях могут принимать различные решения, в связи с чем права участников торгов обеспечиваются и защищаются в разном объеме.

Комплексный анализ современных научных трудов свидетельствует о том, что процесс проведения торгов в электронной форме исследуется большинством авторов через призму процесса информатизации [3; 4], а также развития и изменения отечественного законодательства [5]. Отдельные авторы в своих работах ограничиваются указанием на сам факт наличия проблемы, связанной с фиксацией технических сбоев при проведении электронных торгов [6, с. 4]. Однако научных трудов, непосредственно касающихся проблем доказывания технического сбоя при проведении электронных торгов, автору обнаружить не удалось. Вышеуказанные обстоятельства в своей совокупности обусловливают актуальность данного научного исследования.

Методологическую основу исследования составили общетеоретические (синтез, анализ, обобщение, дедукция и пр.), общенаучные (системно-структурный) и частнонаучные (сравнительно-правовой, формально-юридический) методы исследования.

Цель данного научного исследования заключается в выявлении проблем доказывания технического сбоя при проведении электронных торгов при реализации прав на государственное и муниципальное имущество, а также определении потенциальных путей их решения.

Специфика электронных торгов

На сегодняшний день, вне зависимости от того, в соответствии с каким федеральным законом проводятся торги, превалирующей является их электронная форма. Такой вывод можно сделать на основании комплексного анализа ст.ст. 3.3, 3.4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223)1

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 ны в ст.ст. 39¹² и 39¹³ Земельного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, гарантированность равного доступа к участию в торгах и прозрачность их проведения является первоосновой электронных торгов, а обеспечению соблюдения данных требований должно уделяться особое внимание. Кроме того, соблюдение указанных требований предотвращает случаи нарушения требований антимонопольного законодательства.

Легальное определение понятия «электронная площадка» также закреплено в Федеральном законе № 44: «Сайт в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”… на котором проводятся конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в электронной форме, а также закупки товара у единственного поставщика в электронной форме…» (п. 17 ч. 1 ст. 3). Вместе с тем уже в п. 19 для определения понятия «специализированная электронная площадка» используется термин «информационная система», а не «сайт в сети “Интернет”» (п. 19 ч. 1 ст. 3).

Однако закрепленное в содержании данного нормативного правового акта определение исследуемого понятия применимо лишь к регламентируемым им отношениям. Если же обратиться, например, к содержанию Федерального закона № 223, то в нем определение понятия «электронная площадка» не закреплено, хотя неоднократно используется, а какая-либо отсылка к положениям Федерального закона № 44 отсутствует, в связи с чем неясно, что именно следует понимать под электронной площадкой в рамках данного закона.

и ст. 24 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закона № 44)2.

Ключевой особенностью электронных торгов является наличие дополнительного участника – оператора, а также соответствующей электронной площадки (это, например, следует из содержания ст. 24.1 Федерального закона № 44). И операторы, и электронные площадки должны соответствовать определенным требованиям, утверждаемым Правительством РФ.

Ключевой обязанностью операторов в процессе проведения электронных торгов является обеспечение непрерывности проведения соответствующего торга, надежности функционирования используемых для этого программно-аппаратных средств, равного доступа всех участников, а также неизменность документов, которые были подписаны усиленной электронной подписью. Указанные обязанности упомянуты в федеральных законах № 223 (ч. 12 ст. 3.3) и № 44 (ч. 13 ст. 24.1). Обязанность по обеспечению вышеуказанных требований полностью соотносится с тем, что сам факт появления электронных торгов был обусловлен необходимостью достижения большей доступности и прозрачности – на данное обстоятельство обращается внимание в большинстве пояснительных записок к законопроектам, в соответствии с которыми предлагалось внести изменения в порядок проведения электронных торгов. В качестве примера можно указать пояснительную записку к законопроекту № 758964-73, на основании которого соответствующие изменения были внесе-

Изучение регламентов некоторых электронных торговых площадок позволяет заключить, что содержание исследуемого понятия в них определяется иначе. Более того, даже в рамках одной и той же электронной площадки применительно к электронным торгам, проводимым на основании разных законов, используются различные определения. Так, в Регламенте электронной площадки «РТС-тендер» по проведению имущественных торгов закреплено следующее определение: «Программно-аппаратный комплекс, предназначенный для проведения торгов в электронной форме при продаже имущества на сайте в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” (Имущественные торги), отвечающий требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к электронным площадкам, используемым для обозначенных выше целей»4.

В другом документе – Регламенте работы электронной площадки «РТС-тендер» для корпоративных закупок – закреплено иное определение понятия «электронная площадка»: «Программное обеспечение “Единая торговая платформа”, расположенное в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” по адресу: , с помощью которого осуществляется организация и проведение процедур закупок…»5.

В регламенте электронной площадки «Региональная торговая площадка» закреплено следующее определение:

«Программно-аппаратный комплекс, предназначенный для проведения открытых торгов в электронной форме при продаже имущества (предприятия) должника в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве, отвечающий требованиям, предъявляемым к подобным системам законодательством Российской Федерации, доступ к которому предоставляется посредством сайта в сети “Интернет”, размещенного по адресу »6.

Таким образом, существует как минимум четыре подхода к определению понятия «электронная площадка»:

• 1)    сайт в сети Интернет;

• 2)    информационная система

• 3)    программное обеспечение;

• 4)    программно-аппаратный комплекс.

Интересно, что содержание одних нормативных правовых актов в части определения понятия «электронная площадка» не соответствует содержанию других: если в Федеральном законе № 44 электронная площадка отождествляется с сайтом в сети Интернет, то, например, в подп. «ж» п. 2 постановления Правительства РФ от 8 июня 2018 г. № 656 понятия «электронная площадка», «сайт в сети Интернет» и «программно-аппаратные средства» (фактически – программноаппаратный комплекс) не тождественны друг другу7. Буквальное толкование данной правовой нормы позволяет прийти к выводу, что программно-аппаратные средства (программно-аппаратный комплекс) обеспечивает функционирование электронной площадки, которая должна размещаться на сайте в сети Интернет. При этом вопрос о том, что именно следует понимать под электронной площадкой остается открытым.

Между тем точное определение содержания исследуемого понятия принципиально важно для установления зоны ответственности каждого из участников электронных торгов и прежде всего оператора электронной площадки.

Ответственность оператора электронной площадки

Оператор электронной площадки, как было отмечено ранее, ответственен за обеспечение непрерывности проведения соответствующих электронных торгов, надежности функционирования используемых для их проведения программно-аппаратных средств, равного доступа всех участников. Нарушение перечисленных требований, как указано в подп. «а» п. 7 Положения об организации и проведении продажи государственного или муниципального имущества в электронной форме, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 2012 г. № 860 «Об организации и проведении продажи государственного или муниципального имущества в электронной форме»8 является основанием для привлечения оператора к установленной законом ответственности. Несмотря на отсутствие подобного указания в Федеральном законе от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»9, логично предположить, что в рамках данного нормативного правового акта также подразумевается возможность привлечения оператора электрон- ной площадки к установленной законом ответственности в случае нарушения соответствующих требований. Наиболее детальное исследование обязанностей, возложенных на оператора электронной площадки, позволяет заключить, что они тесно взаимосвязаны.

При этом ключевой из них, по нашему мнению, является обязанность по обеспечению надежности функционирования используемых для проведения электронных торгов программно-аппаратных средств, поскольку именно от этого и будет зависеть непрерывность проведения соответствующих торгов, а также предоставление равного доступа к ним всех участников.

Частным случаем неисполнения всех названных требований является технический сбой. В действующем законодательстве РФ определение данного понятия отсутствует. Его содержание, несмотря на постоянное апеллирование к нему, никак не определяют и правоприменительные органы, ограничиваясь лишь констатацией того, в чем именно он выразился в конкретном случае.

Например, в одной из жалоб, рассмотренных Комиссией ФАС России по разрешению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее – Комиссия), было указано, что технический сбой выразился в пропаже доступа к процедуре аукциона. В частности, при перезагрузке заявителем страницы на сайте оператора в сети Интернет браузер выдавал ошибку «Не удается получить доступ к сайту», в то время как страницы других сайтов загружались успешно10.

Наиболее детально порядок проведения электронных торгов определяется положениями регламентов, принимаемых операторами электронных площадок.

Требованиями таких регламентов руководствуются не только сами операторы электронных площадок, но и правоприменительные органы при рассмотрении соответствующих споров: об этом свидетельствуют многочисленные материалы складывающейся правоприменительной практики.

Например, в одном из своих решений для обоснования обязанности оператора по оказанию услуг надлежащего качества (включая обеспечение функционирования и работоспособности сайта) Комиссия сослалась именно на положения регламента, принятого оператором (в частности, пп. 2.7.1–2.7.3, 2.12 Регламента работы электронной площадки «РТС-тендер» «Имущественные торги»)11. Аналогичным образом обязанности оператора в части обеспечения бесперебойной работы электронной площадки обосновывались Комиссией и при рассмотрении иных спо-ров12. Кроме того, обязанности оператора посредством ссылки на положения принятого им же регламента обосновываются и судами13.

Можно сделать вывод, что правоприменительные органы склонны полагать, что ответственность за технические сбои лежит именно на операторе, в связи с чем и выявленные нарушения, как правило, связываются именно с его действиями (бездействием). Например, в решении № 04/10/18.1-450/2021 Комиссия прямо указала: «Оператором нарушен пункт 2.8.3 Регламента в части ненадлежащего уведомления участников аукциона о допуске из заявок на участие в аукционе, вызванного техническим сбоем на сайте оператора»14. В другом случае Комиссия указала на то, что «оператором в нарушение пункта 2.7.3 Регламента не обеспечена работоспособность и функционирование сайта оператора во время проведения аукциона»15.

Комплексный анализ всех вышеуказанных решений позволяет заключить, что за возникновение технического сбоя ответственность несет именно оператор электронной площадки.

Операторы площадки, понимая, что действующее законодательство регламентирует отношения в части организации и проведения электронных торгов лишь наиболее общим образом, начали вносить изменения в принимаемые ими же регламенты. Например, в п. 4.15 упомянутого ранее Регламента электронной площадки «РТС-тендер» «Имущественные торги» закреплено, что технические сбои в функционировании аппаратно-программного комплекса электронной площадки являются обстоятельством непреодолимой силы, в связи с чем влекут освобождение от ответственности16.

Учитывая тот факт, что соответствующие изменения в содержание регламента были внесены еще в середине 2020 г. (в то время как часть изученных нами решений приняты в отношении ООО «РТС-тендер» уже в 2022–2023 гг.), можно сделать вывод, что указанные положения никак не препятствуют правоприменительным органам признавать виновными в технических сбоях именно операторов электронных площадок.

Siberian Law Review. 2024. Volume 21, no. 2 мог бы стать вполне приемлемым доказательством. Об этом свидетельствует ранее упомянутое нами Решение № 04/10/18.1613/2022, при принятии которого Комиссия, кроме прочего, руководствовалась таким доказательством как скриншоты экрана персонального компьютера заявителя¹⁸.

Скриншот как доказательство являлся и продолжает являться предметом научного интереса многих отечественных исследователей. Следует отметить, что абсолютное большинство авторов, вне зависимости от вида судопроизводства, признают возможность использования скриншотов в качестве полноценного доказательства в судебном процессе [7–10]. Соответственно, в данном качестве скриншот может выступать и в процессе рассмотрения жалоб граждан в ФАС России.

Однако в данном случае (как и при принятии других аналогичных решений19) доказательства, представляемые заявителем, дополняются признанием факта наличия технического сбоя со стороны представителя оператора, что, очевидно, играет немаловажную роль в процессе доказывания.

Одним из ключевых обстоятельств, которые заявителю (истцу) следует доказать, помимо факта технического сбоя, является наличие у него исправного интернет-соединения в момент возникновения соответствующего технического сбоя. В этом случае, как показал анализ всех ранее упомянутых решений, наиболее целесообразно приложить к жалобе несколько скриншотов, на одном из которых будет засвидетельствован непосредственно технический сбой (например, код ошибки, ее внешний облик и т. д.),

Технический сбой при проведении электронных торгов как обстоятельство, подлежащее доказыванию

Если с определением лица, ответственного за технический сбой при проведении электронных торгов, в настоящее время каких-либо особых проблем нет, то с доказыванием наличия технического сбоя на практике возникает ряд проблем. Рассмотрим их на конкретных примерах из правоприменительной практики органов ФАС России и отдельных судебных органов.

Так, гражданин Ф. обратился в УФАС по г. Москве с жалобой на бездействие ООО «РТС-тендер» в связи с возникновением технической ошибки на сайте во время проведения аукциона на право заключения договора аренды земельного участка. В качестве обоснования заявитель указал, что в процессе его участия в аукционе на сайте оператора в определенный момент возникла техническая ошибка, воспрепятствовавшая ему сделать ставку. В качестве единственного доказательства истцом был приложен скриншот экрана персонального компьютера с изображением ошибки.

В процессе рассмотрения данной жалобы Комиссия отметила, что представленный заявителем скриншот имеет ненадлежащее качество изображения, что исключает возможность определения даты и времени, когда он был сделан, наличие или отсутствие интернет-соедине-ния, а также процедуру торгов17.

Таким образом, основанием для отказа, фактически, стало ненадлежащее качество сделанного Ф. скриншота, в то время как скриншот надлежащего качества а на другом – открытая интернет-страница другого сайта, доказывающая исправность интернет-соединения. Принципиально важно, как показывает практика, чтобы на обоих скриншотах было одни и те же дата и время.

Важно доказать и то, что ошибка, суть которой и составляет технический сбой, возникла именно на электронной площадке, а не на персональном компьютере заявителя (истца). Показательным в данном отношении является следующее решение Верховного Суда РФ.

ООО «Фирма “Кристина”» обратилось в высшую судебную инстанцию с кассационной жалобой по причине несогласия с ранее принятыми судебными актами, которые отклонили доводы ООО «Фирма “Кристина”» о наличии технического сбоя в работе электронной площадки. В качестве обоснования своих доводов представитель ООО «Фирма “Кристина”» предоставил скриншот с надписью «Ошибка ActivX проверьте настройки браузера». На это судами справедливо было указано следующее: «Данная ошибка указывает на неполадки при использовании браузера, который фактически является прикладным программным обеспечением, используемым на конкретном компьютере, и не свидетельствует о неправомерности действий торговой площадки при проведении торгов»20.

Из представленных заявителем (истцом) скриншотов должно ясно следовать, что возникшая ошибка не имеет отношения к используемому им персональному компьютеру или программному обеспечению, а связана именно с программнотехническими проблемами, возникшими на электронной площадке.

В тех случаях, когда у заявителя отсутствует возможность сделать скриншот экрана персонального компьютера, с помощью которого он участвовал в электронных торгах, ФАС России, как показывает практика, признает жалобу необоснованной по причине недоказанности незаконных действий (бездействия) оператора. Например, Комиссией был рассмотрен спор между гражданкой М. (заявитель) и ООО «РТС-тендер» (оператор), в рамках которого М. доказывала наличие технического сбоя в работе сайта оператора, что воспрепятствовало подаче ею очередного ценового предложения. При этом М. не смогла предоставить в ФАС России в качестве доказательств соответствующие скриншоты, так как кнопка, с помощью которой можно сделать скриншот, на компьютере отсутствовала. В результате незаконность действий (бездействия) оператора, по мнению Комиссии, не нашла своего подтверждения, а жалоба заявителя была признана необоснованной21.

Не менее эффективным доказательством, чем скриншот, при рассмотрении споров исследуемой категории может являться видеозапись, на которой также должны быть зафиксированы все ранее упомянутые обстоятельства: технический сбой (ошибка, зависание, нерабочий функционал сайта оператора и т. д.), рабочее интернет-соединение на персональном компьютере, с помощью которого заявитель участвует в электронных торгах, а также время и дата, когда было снято соответствующая видеозапись.

В качестве доказательства видеозапись, например, представил в ФАС России представитель ООО «Экосистема недвижимости “Метр квадратный”», из которого следовало, что «при обновлении страницы сайта оператора функционал не отображал актуальную информацию о ходе процедуры. Иные открытые вкладки браузера загружались». Представление данного видео в качестве доказательства стало достаточным для того, чтобы Комиссия признала жалобу обоснованной22.

В другом же случае при практически идентичных обстоятельствах спора, но при отсутствии доказательств в виде скриншотов или видеозаписи со стороны заявителя жалоба была признана необоснованной23. При этом решение, принятое по данной жалобе, было в последующем обжаловано в Арбитражный суд г. Москвы, который оставил принятое ФАС России решение в силе24.

Отдельное внимание хотелось бы обратить на позицию Арбитражного суда г. Москвы, отраженную в вышеупомянутом решении, где данный судебный орган прямо указал, что истец должен представить не только доказательства наличия технического сбоя на электронной площадке оператора, но и доказательства надлежащего функционирования программных и технических средств самого истца, а также доказательства непрерывности его интернет-соединения.

Заключение

В заключение проведенного научного исследования необходимо сделать следующий вывод. На сегодняшний день электронные торги получили крайне широкое распространение, в связи с чем и споры, связанные с организацией и проведением таких торгов, также стали распространены в правоприменительной практике.

Одной из наиболее актуальных проблем в исследуемой сфере является проблема доказывания технического сбоя при проведении электронных торгов. Бремя доказывания данного обстоятельства возлагается на заявителя (истца). Комплексный анализ материалов правоприменительной практики дает основание заключить, что основными доказательства технического сбоя при проведении электронных торгов являются скриншоты (снимки экрана), а также видеозаписи. Детальное изучение решений ФАС России и судебных органов позволяет определить основные требования, которым должны соответствовать такие скриншоты и видеозаписи:

• 1)    явно свидетельствовать о наличии технического сбоя (на экране должна быть зафиксирована программная или техническая ошибка, имеющая отношение непосредственно к электронной площадке, на которой проводятся электронные торги);

• 2)    иллюстрировать работоспособность программных и технических средств самого истца, включая надлежащее интернет-соединение (как правило, заявитель/истец должен показать, что установить интернет-соединение не удается именно с электронной площадкой при одновременном функционировании любых других интернет-страниц);

• 3)    быть надлежащего качества и позволять определить дату и время, когда были сделаны соответствующие скриншоты либо снята соответствующая видеозапись.