Проблемы государственного регулирования посреднической деятельности в сфере оборота недвижимого имущества

Надлежащее государственное регулирование оборота недвижимого имущества является, на наш взгляд, предопределяющим фактором развития всей экономики конкретной страны и представляет собой особый интерес для самостоятельного научного исследования.

Проведенный авторами анализ проблем государственного регулирования экономики в целом и ее отдельных отраслей, включая особо значимую сферу строительства и оборота объектов недвижимого имущества, представляется актуальным в связи с возрастанием неопределенности экономических процессов, их изменчивости как в масштабе мировой экономики, так и применительно к сфере общественного производства в Российской Федерации.

Государственному регулированию отношений, возникающих в сфере строительства и оборота недвижимого имущества, уделяется большое внимание во всех странах мира. Адекватность такого регулирования, соответствие особенностей правового режима различных объектов недвижимого имущества правовому положению и интересам участников данного рынка, набор правовых средств воздействия на участников сделок с недвижимостью, посредников и других лиц индивидуальны для каждой страны. В силу этого, интересным представляется использование метода сравнительного правоведения, что позволяет выявить как достоинства и недостатки отдельных правовых средств, так и эффективность их применения с учетом используемого конкретным государством инструментария.

Приятно констатировать имеющиеся в данной области достижения российского государства, которые не только очевидны, но и признаны мировым сообществом, несмотря на сильное политическое влияние, оказываемое на специалистов, проводящих исследования правового режима предпринимательской деятельности, в том числе в сфере недвижимости.

Высокие результаты получены благодаря большой работе государственных органов всех уровней, вложению значительных средств федерального бюджета, формированию новой правовой среды, активному использованию цифровых технологий в сфере государственного и муниципального управления, в том числе в механизме правового регулирования сделок с недвижимым имуществом и сопровождающих их разнообразных услуг.

В целом следует признать, что в масштабе экономики отдельной коммерческой организации (микроэкономики) особенно сильным является воздействие именно нормативного регулирования оборота недвижимости как важнейшей функции государственного управления в данной сфере экономики. Помимо нормативного регулирования предпринимательской, в том числе посреднической деятельности, все большее значение приобретает индивидуально-правовое упорядочение общественных отношений посредством осуществления исполнительно-распорядительных функций государственными и муниципальными органами и должностными лицами. Необходимо учитывать не только прямое, но и косвенное воздействие государства на участников посреднической деятельности.

Нельзя не признать, что среди элементов правовой среды бизнеса именно нормативное правовое регулирование является важнейшей составляющей совокупности факторов, предопре- деляющих доходность и даже общую эффективность деятельности субъектов предпринимательской деятельности с поправкой на риск, на что обращают внимание зарубежные авторы. Так, применительно к сравнительному анализу информации в целом о национальных экономиках, представляется интересным исследование влияния правовой среды и, в частности, нормативного регулирования, на результативность бизнеса на основе данных REIT (Ghosh, Petrova, 2020).

В связи с этим можно констатировать позитивные результаты государственного нормативного регулирования предпринимательской деятельности в современной России. В частности, развитую и относительно полную, а в отдельных случаях даже избыточную правовую базу имеют отдельные сегменты предпринимательской и профессиональной деятельности в сфере оказания услуг на рынке недвижимого имущества, например, девелоперская, оценочная, аудиторская деятельность, а также установленный федеральным законодательством правовой статус субъектов, осуществляющих такие виды деятельности.

На этом фоне отрицательной представляется оценка уровня и полноты нормативного закрепления правового режима посреднической деятельности, включая, прежде всего, крайнюю неопределенность правового статуса самих посредников, которых в отечественной юридической литературе чаще всего называют риелторами (Боронтов, 2023: 161-163; Актуальные вопросы правового регулирования рынка…, 2021: 86-89).

В настоящее время деятельность посредников является необходимым сегментом услуг на рынке недвижимого имущества, в значительной части обслуживает его, ускоряя оборот объектов недвижимости, обеспечивая наилучшее сочетание интересов его участников, представляя интересы заказчиков, существенно снижая правовые, организационные, экономические и иные риски участников.

В то же время обнаруживается трудно объяснимое противоречие между значимостью определенного вида бизнеса для экономики и общества в целом и степенью правовой упорядоченности этого же вида предпринимательской деятельности.

История российского права позволяет сделать вывод об отсутствии строгой прямо пропорциональной зависимости степени и полноты правового регулирования отдельных видов общественных отношений от их значения для национальной экономики и самого общества, поэтому применительно к посреднической деятельности можно констатировать следующий факт: остается неурегулированным специальными правовыми нормами важный вид бизнеса на рынке недвижимого имущества.

Каково же обоснование недостаточного внимания российского законодателя к проблемам именно данного вида предпринимательской деятельности? Считают ли правотворческие органы их недостаточно значимыми для целей нормативного регулирования на уровне федерального законодательства? Какой в целом инструментарий, включая набор возможных для использования правовых средств, имеется в наличии у российского и зарубежных законодательных и других нормотворческих органов власти? Рассмотрим эти дискуссионные вопросы, в том числе с учетом исторических особенностей государственного регулирования рынка посреднических услуг в некоторых странах.

Анализируемая нами проблема выбора оптимальных средств государственного регулирования посредничества в сфере недвижимости в действительности является сложной, хотя в масштабе всей национальной экономики – не первостепенной в сравнении, например, с проблемами государственного регулирования самих сделок с объектами недвижимого имущества, а также установлением правового режима отдельных видов таких объектов.

При анализе проблем государственного регулирования посреднической деятельности в сфере недвижимости необходимо учитывать переплетение и столкновение как потребностей государства, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, так и активно лоббируемых интересов отдельных групп участников предпринимательской и профессиональной деятельности, а также самого многочисленного вида субъектов – заказчиков посреднических услуг (потенциально и в конечном счете – всего многомиллионного населения страны).

Обсуждаемые нами проблемы, которые предстояло и, по нашему мнению, еще предстоит решить отечественному законодателю, обнаружились при обсуждении в 2016 году проекта соответствующего Федерального закона1 (далее – Законопроекта), в котором планировалось использование таких правовых средств упорядочения посреднической (агентской) деятельности, как аттестация субъектов, осуществляющих такую деятельность, и установление режима их обязательного членства в саморегулируемой организации.

Обсуждение Законопроекта, который так и не был принят Государственной Думой Российской Федерации, показало, что отечественный законодатель находился тогда и продолжает оставаться перед трудным и сложным выбором, какой из двух социально значимых ценностей отдать предпочтение.

С одной стороны, установление предложенного Законопроектом правового режима экономической деятельности посредников на рынке недвижимого имущества повлекло бы (при неочевидном положительном эффекте), как нам представляется, наступление следующих негативных последствий для отечественной экономики:

• 1)    существенное ограничение и без того излишне зарегулированной предпринимательской деятельности, что в настоящее время обусловило необходимость применения российским правительством такой крайней, радикальной правовой меры «раскрепощения» предпринимателя, как регулятивная гильотина;

• 2)    значительное увеличение издержек субъектов посреднической деятельности, а в конечном итоге – дополнительных расходов заказчиков их услуг;

• 3)    трудности входа на данный рынок новых участников предпринимательской деятельности, что способствовало бы усилению застойных явлений в данном сегменте экономики;

• 4)    расширение и без того критически распространившейся практики так называемого «теневого риелторства» – осуществления посреднической деятельности не только без членства в саморегулируемой организации риелторов, но даже без регистрации агентств недвижимости в качестве субъектов предпринимательской деятельности, например, в организационно-правовых формах хозяйственных обществ или в форме индивидуального предпринимательства без создания юридического лица.

С другой стороны, установление требований к осуществлению посреднической деятельности (а для посредников – барьеров) в виде аттестации и обязательного членства в саморегули-руемой организации возможно при наличии определенных условий:

• 1)    объективно сложившейся необходимости изменения действующей модели регулирования предпринимательской деятельности;

• 2)    наличия основания для принятия отраслью бизнеса такой модели саморегулирования посредниками своей деятельности;

• 3)    главное, что посредническая деятельность должна иметь высокую степень потенциальной опасности нанесения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью контрагентов и третьих лиц, что обусловливало бы необходимость установления данной формы государственного регулирования на федеральном уровне.

По мнению участников законотворческого процесса, деятельность специалистов (агентов) по недвижимости не отвечает данным требованиям1.

Однако с данным выводом трудно согласиться.

При формировании в постсоциалистической России рынка недвижимости и одного из его сегментов – посреднических услуг – законодатель столкнулся с проблемой введения сложных процедур аттестации (или лицензирования) субъектов посреднической деятельности и обязательности членства посредников в саморегулируемых организациях.

Опыт введения лицензирования посреднической деятельности на рынке недвижимости в Российской Федерации оказался неудачным. Остается сожалеть, что при всей значимости использования лицензирования в налаживании правового механизма государственного упорядочения рынка недвижимости, он пока не получил необходимого всестороннего анализа в исследованиях историков отечественного права.

Думается, что при обсуждении вопроса о введении лицензирования в РФ не были достаточно глубоко проанализированы условия и последствия использования данного правового средства.

Необходимо было прежде всего учесть профессиональный уровень основного состава посредников – индивидуальных предпринимателей и работников агентств по недвижимости, а также, что немаловажно для отечественного бизнеса, долю нелегальных субъектов посреднической деятельности на рынке недвижимости, имевших в то время недоступные для официального предпринимательства «выгоды» в виде отсутствия некоторых видов затрат, неуплаты налогов, фактической безответственности в договорных отношениях как со своими работниками, так и с заказчиками посреднических и иных услуг, и др.

Похожая на вышеизложенную обстановку, в том числе по профессиональному уровню субъектов посреднической деятельности, была характерна для рынков недвижимости некоторых зарубежных стран. В период формирования рынка услуг в сфере оборота недвижимого имущества государства не устанавливали каких-либо препятствий правового характера для участников данного рынка, видимо, чтобы быстрее наполнить соответствующий сегмент рынка необходимым количеством участников (предпринимателей) и для создания конкурентной среды, в последующем «самоочищающей» рынок от непрофессиональных участников.

Так, например, было в период между двумя мировыми войнами прошлого столетия, когда, по утверждению историков, значительная часть агентов по недвижимости состояла из мошенников, пьяниц и «никчемных проходимцев» (Latham, 2017: 690-709).

Однако после завершения формирования необходимого соответствующему сегменту рынка количества участников и при наличии устойчивой конкуренции между ними возникает объективная необходимость установления организационных и правовых «фильтров» как на этапе отбора претендентов, так и посредством механизма подтверждения государственных лицензий специалистами и брокерами по недвижимости.

Отечественный опыт государственного регулирования посреднической деятельности, а также исторический опыт других стран позволяет сделать вывод о том, что бизнес в каждой стране имеет свою конкретно-историческую характеристику.

С одной стороны, предпринимательство изменяется, упорядочивается посредством прямого и косвенного воздействия на него со стороны государства, то есть через целенаправленное формирование и поддержание определенной правовой среды.

С другой стороны, государственные органы и должностные лица должны учитывать профессиональный уровень предпринимателей, в том числе посредников, и условия ведения ими бизнеса при определении надлежащего набора правовых средств, способов воздействия на предпринимателей, адекватных, в том числе по моменту введения и периоду действия, иначе даже надлежащие средства из богатого инструментария, используемого современным государством, могут оказаться неэффективными.

Думается, что введение отечественным законодателем лицензирования посреднической деятельности в сфере оборота недвижимости, действовавшего в период с 1996 по 2002 годы1, оказалось преждевременным, не соответствующим состоянию рынка недвижимости в то время. На наш взгляд, имеющийся неудачный опыт такого регулирования препятствует отечественному законодателю решиться на повторное использование лицензирования такого посредничества.

В настоящее время, после достижения устойчивости оборота недвижимости и разнообразия сопровождающих его услуг, значительного роста профессионального уровня основной части специалистов по недвижимости и, одновременно, наличия среди субъектов посреднической деятельности большого количества неквалифицированных и (или) недобросовестных, а часто и нелегальных участников, усиливается необходимость закрепления на законодательном уровне правового статуса таких посредников и правового режима их деятельности. При этом лицензирование мы рассматриваем как крайнюю меру, допустимую для применения при недостаточной эффективности других средств правового регулирования посредничества.

При определении правового режима посреднической деятельности на рынке недвижимости целесообразно принять во внимание широко распространенную в экономически развитых странах положительно зарекомендовавшую себя практику использования правовых механизмов допуска новых участников на рынок посреднических услуг путем использования правовых средств предварительного и текущего контроля, а не только последующего, позволяющего выявлять и пресекать правонарушения, но явно недостаточного для их профилактики.

Важным государственно-общественным способом упорядочения посреднической деятельности является установление обязательного членства специалистов по недвижимости (посредников: коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей) в соответствующих са-морегулируемых организациях.

Ни один из вышеназванных способов государственного управления посреднической деятельностью в сфере недвижимости в современной России не был признан законодателем необходимым, а степень правового упорядочения бизнеса посредников была оценена как достаточная, поэтому соответствующий Законопроект так и не стал федеральным законом.

В настоящее время Российская Федерация не является единственной страной, которая не использует ни порознь, ни совместно ни один из двух основных способов публично-правового воздействия на посредническую деятельность:

• 1)    ее лицензирование;

• 2)    обязательное участие посредников (коммерческих организаций и/ или индивидуальных предпринимателей), в соответствующих саморегулируемых организациях.

Так, государственное лицензирование отсутствует в Австрии и Испании, следовательно, как и в России на их территории посредническую деятельность на рынке недвижимости может осуществлять любая коммерческая организация, в уставе которой и, соответственно, в торговом реестре страны, указан данный вид ее предпринимательской деятельности.

Совершенно иной правовой режим посреднической деятельности установлен в ряде других стран, активно использующих правовые средства государственного воздействия на участников такой деятельности на рынке недвижимости.

В Федеративной республике Германия участниками посреднической деятельности на рынке недвижимого имущества, как правило, являются юристы, прошедшие дополнительное обучение на соответствующих курсах, успешно сдавшие экзамен и получившие государственную лицензию.

При всех достоинствах и особенностях нормативного закрепления правового режима деятельности участников рынка недвижимости в различных национальных правовых системах представляется обоснованным вывод, что наиболее основательно и детально такой режим установлен именно в США. Он заслуживает особого внимания, поскольку при всех свойственных ему недостатках содержит ценный опыт эффективного государственного регулирования исследуемого сегмента экономики. Рассмотрим более детально отдельные моменты публично-правовой регламентации правового статуса участников исследуемой деятельности.

Так, американское федеральное законодательство и законодательство отдельных штатов не только четко закрепляют правовой режим деятельности участников рынка недвижимости, но и устанавливают определенную иерархию между такими участниками в зависимости от уровня их профессиональной квалификации, выделяя две категории: «специалист по недвижимости» и «брокер по недвижимости».

Необходимо отметить, что условия и основания приобретения различаются в разных штатах, однако можно сформулировать следующие общие требования.

Для того, чтобы иметь правовой статус специалиста по недвижимости в одном из штатов, претендент должен иметь государственную лицензию штата, для получения которой претенденту помимо наличия правового статуса гражданина США или резидента на законном основании, достижения определенного возраста и оплаты лицензионного сбора необходимо:

• 1)    пройти обязательное обучение в имеющем соответствующую аккредитацию университете, колледже или государственной школе недвижимости, по окончании которого чаще всего нужно сдать итоговый экзамен;

• 2)    успешно сдать сложный государственный экзамен по недвижимости, чаще всего включающий государственную и национальную части;

• 3)    получить спонсорство от лицензированного брокера по недвижимости.

Исходя из уровня квалификации действующих специалистов по недвижимости, с учетом поступающих от их клиентов жалоб, и в зависимости от скорости устаревания знаний и навыков таких специалистов, государственные лицензионные советы могут изменить как срок действия лицензии по недвижимости, так и объем непрерывного образования, которое должны получать такие специалисты для обеспечения достаточно высокого уровня своей квалификации. Чаще всего срок действия лицензии составляет всего от 2 до 4 лет, что соответствует скорости и количеству изменений в современной экономике в сфере недвижимости.

Особым правовым положением наделены такие участники рынка услуг в сфере оборота недвижимого имущества в США как риелторы, вопросы правового статуса которых заслуживают самостоятельного исследования.

Итак, зарубежный опыт государственного регулирования посреднической деятельности допускает применение различных правовых средств. Практика правотворческой деятельности российского государства пока свидетельствует о его нежелании (или неготовности) урегулировать посредническую деятельность на рынке недвижимого имущества специальными нормами публичного права. В связи с этим дополнительную актуальность приобретает изучение вопросов частноправового регулирования данных правоотношений.