Проблемы квалификации преступления, предусмотренного п. "Г" ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации дополнена пунктом «г»: «с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 настоящего Кодекса)» [2]. В пояснительной записке указано, что данное изменение внесено с целью более эффективного противодействия противоправным посягательствам на электронные денежные средства и средства граждан, находящиеся на банковских счетах.

Положения пункта «г» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации в действующей редакции позволяют говорить о том, что законодатель выделяет разновидности денежных средств. В этой связи необходимо уточнить предмет настоящего исследования и сделать, на наш взгляд, существенную оговорку. Несмотря на конкретную формулировку темы научного исследования, мы также будем за- трагивать вопросы о хищениях денежных средств с банковского счета, поскольку они являются альтернативными признаками объективной стороны одного квалифицированного состава преступлений, характеризуются общими правовыми и криминалистическими особенностями и вызывают схожие проблемы в юридической практике.

Анализ правоприменительной практики показал, что ряд регионов, как правило, сталкивается с вопросами о правильной квалификации рассматриваемой категории хищений. С целью создания единой на территории России правоприменительной практики по делам о хищениях электронных денежных средств, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, нами изучены информационно-аналитические справки и выявлены основные особенности квалификации.

Предлагаем прежде всего рассмотреть квалифицирующие признаки, указанные в п. «г» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации: «с банковского

160 в ыпуск 1/2021

счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 настоящего Кодекса)».

Электронные денежные средства – это особый предмет преступления. В соответствии с п. 18 ст. 3 Федерального закона «О национальной платежной системе» [3] (далее – Закон о национальной платежной системе), электронные денежные средства – это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность, деятельность по организации привлечения инвестиций и (или) деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций. Следует отметить, что ни бонусные баллы, ни «игровые» деньги, ни криптовалюта не могут быть предметом преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. ст. 158, 159 Уголовного кодекса Рос- сийской Федерации. Хищение указанного имущества квалифицируется в зависимости от его способа по ст. ст. 158, 159, 159, 160, 161, 162 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Кража с банковского счета предусматривает тайное хищение денежных средств. Конкретное определение понятия «банковский счет» в нормативных правовых актах отсутствует. Исходя из анализа гл. 45 Гражданского кодекса Российской Федерации представим его как счет, открываемый банком по договору банковского счета, в соответствии с которым банк обязуется принимать и зачислять денежные средства, поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по нему. Банковский счет может быть открыт на условиях использования электронного средства платежа.

Электронное средство платежа – это средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Согласно позиции судов отдельных регионов Российской Федерации (Постановление президиума Мурманского областного суда от 3 июня 2019 г. № 44у-15/2019; от 7 октября 2019 г. № 44у-31/2019; от 11 ноября 2019 г. № 44у-36/2019; постановление Хабаровского краевого суда от 21 октября 2019 г. № 44у-139/2019), квалифицирующий признак кражи, совершенной с банковского счета, имеет место

Креховец А.В., Степанова М.А., Царёв Е.В. Проблемы квалификации преступления...    161

только при хищении безналичных и электронных денежных средств путем их перевода в рамках применяемых форм безналичных расчетов в порядке, установленном ст. 5 Закона о национальной платежной системе. При этом из объема данных хищений необоснованно, по нашему мнению, исключаются случаи обналичивания денежных средств.

Так, президиумом Мурманского областного суда в нескольких решениях резюмировано, что по буквальному толкованию положений п. 12 ст. 3 Закона о национальной платежной системе операция снятия наличных денежных средств, совершаемая по картам, эмитированным банком, в устройствах банка (банкоматах и терминалах), не может рассматриваться как перевод денежных средств.

Не учитывается тот факт, что выдача денежных средств в наличной форме через устройство самообслуживания клиентов (банкомат) посредством использования поддельной или принадлежащей другому лицу платежной карты сопровождается одновременным списанием соответствующей суммы с банковского счета потерпевшего.

Данная позиция нашла отражение в постановлении президиума Московского областного суда от 30 октября 2019 г. № 468 по делу № 44у-241/2019. Действия лица, завладевшего платежной картой потерпевшего и тайно осуществившего изъятие денежных средств, находящихся на банковском счете, в наличной форме через устройство самообслуживания клиентов (банкомат), квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Аналогичная квалификация хищений имущества, находящегося на счете потерпевшего, подтверждена определением Судебной коллегии по уголовным делам

Верховного Суда Российской Федерации от 11 марта 2020 г. № 10-УДп20-1.

Так, по смыслу уголовного закона для квалификации действий виновного по п. «г» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, а равно электронные денежные средства. Банковская карта – лишь инструмент управления денежными средствами, находящимися на банковском счете. При снятии наличных денежных средств через банкомат они списываются непосредственно с банковского счета потерпевшего.

В настоящее время аналогичным правовым подходом в отдельных субъектах Российской Федерации руководствуются органы предварительного следствия, прокуратура и суд при принятии решения о квалификации действий лиц, совершивших хищение денежных средств с банковского счета путем обналичивания в банкоматах платежных карт потерпевших.

В ряде территориальных органов МВД России с учетом суммы похищенного имущества сложилась практика квалификации действий лица, совершившего кражу денежных средств с банковского счета путем обналичивания в терминале самообслуживания без применения методов социальной инженерии, по п. «в» ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации. Аргументация данной, по нашему мнению, юридически необоснованной позиции следующая: в случае, когда потерпевший самостоятельно передает банковскую карту и пин-код к ней виновному лицу или снятие денежных средств через банкомат осуществляется с найденной банковской карты без использования специальных познаний либо технических средств, квалификация деяния по п. «г» ч. 3 ст. 158 Уго-

162 в ыпуск 1/2021

ловного кодекса Российской Федерации (тяжкое преступление) с точки зрения общественной опасности не в полной мере отвечает смыслу уголовного закона.

Приведенные правовые позиции не могут быть поддержаны, поскольку не отвечают требованию принципа законности.

Необходимо отметить, что обязательным признаком рассматриваемого преступления является отсутствие признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 настоящего Кодекса. В связи с этим следует определить, в каких случаях преступление будет квалифицироваться по ст. 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Мошенничество с использованием электронных средств платежа характеризуется обманом в отношении человека (кассира, операциониста банка, работника торговой или иной организации), которому предоставляется поддельная или не принадлежащая виновному лицу платежная карта или иное техническое устройство, позволяющее осуществлять перевод денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий (телефона, часов, браслета, пластиковой карты и др.).

Также в соответствии с положениями п. 17 постановления № 48 действия лица следует квалифицировать по ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях.

Например, приговором Миасского городского суда Челябинской области К. при- знан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть мошенничества с использованием электронных средств платежа с причинением значительного ущерба гражданину при следующих обстоятельствах.

К. в ходе распития спиртных напитков в гостях у своего знакомого, воспользовавшись тем, что последний оставил в комнате на шкафу оформленную на свое имя дебетовую карту ПАО «Почта Банк» с лимитом денежных средств на сумму 9 217 руб. 82 коп., тайно завладел картой. С целью личного обогащения (хищения денежных средств с банковского счета, открытого в ПАО «Почта Банк») путем обмана работников торговых организаций и умолчания о незаконном владении платежной картой в магазинах, расположенных на территории г. Миасса, К. произвел безналичные расчеты с карты.

Таким образом, К. незаконными действиями причинил значительный ущерб потерпевшему на общую сумму 8 811 руб. 80 коп. [5].

В случаях, если обман не направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а используется только для упрощения доступа к нему, действия виновного, в зависимости от способа совершения хищения, образуют состав кражи или грабежа (п. 2 постановления № 48).

Анализ правоприменительной практики показал, что в отдельных случаях обман, используемый преступником с целью оплаты похищенной банковской картой приобретаемого в магазине товара, расценивается как средство более простого доступа к имуществу.

Если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не осознает противоправность действий, содеянное квалифицируется как кража чужого имущества (п. 4 постановления № 29).

Креховец А.В., Степанова М.А., Царёв Е.В. Проблемы квалификации преступления...    163

Из приведенного выше примера мы можем заключить, что работник торговой организации не осознает незаконность изъятия денежных средств и, следовательно, не раскрывает обмана, не зная реального владельца банковской карты. При проведении безналичных расчетов предъявлять документ, удостоверяющий личность, не является обязанностью, также отметим, что действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается [4].

Таким образом, лицо, осуществляющее расчет чужой банковской картой, не обманывает и не вводит в заблуждение работника, хотя совершает действия по умолчанию о незаконном владении им платежной картой.

Указанная позиция отражена в апелляционном постановлении Свердловского областного суда от 2 апреля 2018 г. по делу № 22-2232/2018.

Судебная коллегия Восьмого кассационного суда общей юрисдикции приняла решение об изменении приговора и переквалификации действий осужденного Ф., связанных с хищением имущества ФИО, с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159 УК РФ. Ф., взяв банковскую карту ФИО, желая похитить денежные средства с банковского счета, несколько раз в кафе и магазинах осуществил расчет за товар, произведя операции по списанию принадлежащих ФИО денежных средств. Было похищено 9 310 рублей 90 копеек.

В качестве аргумента судебная коллегия указала, что осужденный совершил преступление, расплатившись за покупки в торговых организациях банковской картой, принадлежащей потерпевшей, умолчав о том, что использует ее незаконно. Выдача Ф. наличных денежных средств посредством банкомата не производилась [1].

С учетом того, что определение способа совершения преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. ст. 158, 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, влияет на правильную уголовно-правовую оценку деяния, а также ввиду смежности указанных составов преступлений приходим к следующим заключениям.

Мошенничество с использованием электронных средств платежа характеризуется обманом в отношении человека (кассира, операциониста банка, работника торговой или иной организации). В случаях, когда виновное лицо осуществляет расчет в присутствии работника организации и при этом умалчивает о том, что использует банковскую карту незаконно, его действия будут квалифицированы по ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть как мошенничество с использованием электронных средств платежа. Данный вывод подтверждается положением постановления № 48 и Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2020 г. № 12-УДП20-5-К6.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации приняла решение об отмене кассационного определения Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 13 мая 2020 г. в отношении К., действия которого были переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 Уголовного кодекса Российской Федерации отменить с передачей уголовного дела на новое кассационное рассмотрение в тот же суд.

В качестве аргумента судебная коллегия указала, что К., найдя банковскую карту

164 в ыпуск 1/2021

потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно, К. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил. Также отметим, что действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

С учетом изложенного обоснованность переквалификации судом кассационной инстанции действий К. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159.3 УК РФ вызывает сомнение [4] .

Резюмируя изложенное выше, считаем, что квалификация преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, вызывает серьезные проблемы как в теории, так и в правоприменительной практике. На наш взгляд, на сегодняшний день назрела необходимость в пересмотре законодательной конструкции анализируемого нами деяния и практики его применения с учетом его общественной опасности.