Проблемы обеспечения конституционных прав граждан в процессе изъятия электронной информации в уголовном судопроизводстве

С овременное уголовное судопроизводство России, следуя общей тен‐ денции цифровизации основных общественных отношений, подверга‐ ется модернизации, которая направлена на интеграцию информационных технологий в процесс отправления правосудия по уголовным делам. Целями данной деятельности, по утверждению исследователей, являются обеспече‐ ние существенной экономии ресурсов, упрощение совершения отдельных процессуальных действий, преодоление трудностей в раскрытии и расследо‐ вании преступлений при наличии электронных следов, способствование от‐ крытости и доступности информации судов общей юрисдикции и доступу

___________________________________________________ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ граждан к правоохранительным органам и правосудию¹. В то же время, как справедливо замечено в научной литературе, динамика совершенствования соответствующего правового регулирования отстает от других российских процессуальных законов, поскольку существуют опасения, в том числе по поводу возможных негативных последствий от использования новелл, вле‐ кущих ущемление или нарушение прав и законных интересов участников процесса².

В связи с постоянным расширением информационного пространства и практики взаимодействия между людьми с помощью сети Интернет и элек‐ тронных устройств важным с позиции обеспечения раскрытия и расследова‐ ния преступлений и защиты прав граждан направлением рассматриваемой модернизации выступает развитие правовых механизмов вовлечения циф‐ ровой информации, содержащей следы преступления, в уголовное судопро‐ изводство. Особую актуальность здесь приобретает проблема определения правового статуса сообщений, расположенных на изымаемых правоохрани‐ тельными органами электронных носителях информации и порядок доступа к ним.

Данная проблема проявляется при изъятии и последующем осмотре в рамках оперативно‐разыскной деятельности или уголовного судопроизвод‐ ства средств связи и других электронных носителей информации: мобильных телефонов, планшетных компьютеров, ноутбуков, иной компьютерной тех‐ ники. Например, при рассмотрении уголовных дел о незаконном обороте наркотических средств суды нередко сталкиваются с необходимостью оцен‐ ки законности оперативно‐разыскных мероприятий и следственных дейст‐ вий, связанных с осмотром изъятых мобильных телефонов и содержащейся на них информации в сообщениях, передаваемых посредством сотовой связи (СМС) или интернет‐мессенджеров. Такие оперативно‐разыскные мероприя‐ тия и следственные действия проводятся, как правило, в отсутствие судеб‐ ных решений. В то же время мобильные устройства являются сегодня источ‐ никами большого массива персональной информации. Этот массив включает не только переписку с другими абонентами сотовой связи или сети Интернет, но и сведения о передвижениях человека, его финансовых транзакциях, кон‐

МАЛЫГИН К. В. __________________________________________________________________ тактах, входящих‐исходящих соединениях и прочую информацию, доступ иных лиц к которой может быть крайне чувствителен и, по общему правилу, ограничен законом и требует судебного санкционирования.

При этом в доктрине уголовного процесса отмечается, что, несмотря на распространенность указанной практики и реальность выявленной пробле‐ мы, «вопрос о том, необходимо ли сотруднику правоохранительного органа получать решение суда на исследование сотового телефона или иного порта‐ тивного цифрового устройства задержанного, не получил ясного и последо‐ вательного решения в рамках отечественного уголовно‐процессуального права»3.

Для разрешения поставленного вопроса необходимо определиться, распространяется ли на сообщения, которые хранятся в памяти цифровых устройств, правовой режим охраняемой федеральным законом тайны.

В соответствии с частью 2 статьи 23 Конституции Российской Федера‐ ции4 «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допус‐ кается только на основании судебного решения».

Конкретизируя содержание указанной конституционной нормы, Феде‐ ральный закон от 7 июля 2003 г. № 126‐ФЗ «О связи» устанавливает, что «на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, теле‐ фонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообще‐ ний, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Ограни‐ чение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправ‐ лений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвя‐ зи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами» (ч. 1 ст. 63). «Осмотр почтовых отправлений лица‐ ми, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскры‐ тие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвя‐ зи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами» (ч. 3 ст. 63).

Воспринимая приведенные положения Конституции РФ и ФЗ «О связи», Уголовно‐процессуальный кодекс РФ5 и Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144‐ФЗ «Об оперативно‐розыскной деятельности» определяют порядок доступа к электронным сообщениям.

Прежде всего, в части 1 статьи 13 УПК РФ установлено, что «ограниче‐ ние права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения». Согласно части 7 статьи 185 УПК РФ «при наличии дос‐ таточных оснований полагать, что сведения, имеющие значение для уголов‐ ного дела, могут содержаться в электронных сообщениях или иных переда‐ ваемых по сетям электросвязи сообщениях, следователем по решению суда могут быть проведены их осмотр и выемка».

В соответствии со статьей 8 ФЗ «Об оперативно‐розыскной деятельно‐ сти» проведение оперативно‐разыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почто‐ вых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускает‐ ся на основании судебного решения и при наличии определенной информа‐ ции, указанной в пунктах 1–3 данной статьи.

Судебная практика по конкретным делам чаще склоняется к тому, что для исследования (осмотра) переписки, находящейся на изъятых электрон‐ ных носителях информации, судебное решение не требуется. При этом суды приводят различные доводы в обоснование данной позиции.

Например, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отклонила доводы жалобы о нарушении следователями статьи 13 УПК РФ – тайны переписки, телефонных и иных переговоров. При этом было указано, что «данный принцип уголовного судопроизводства предусматри‐ вает необходимость получения судебного решения в тех случаях, когда в ре‐ зультате проведения следственных действий – контроля записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонен‐ тами и (или) абонентскими устройствами – могут быть нарушены конститу‐

МАЛЫГИН К. В. __________________________________________________________________ ционные права граждан на тайну переписки, телефонных и иных перегово‐ ров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Как установлено судом, переписка осужденных по данному делу лиц осуществлялась с соблюдением методов конспирации, с использованием вымышленных имен, через информационно‐телекоммуникационную сеть Интернет и с использованием технических устройств, позволяющих выходить в эту сеть: переносных персональных компьютеров (ноутбуков), планшетных компьютеров и смартфонов. При этом переписка касалась не их частной жиз‐ ни, а обстоятельств совершения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

При таких обстоятельствах для проведения следственных действий, связанных с осмотрами технических устройств и электронных носителей, изъятых у осужденных в ходе обысков, в том числе «макбука», изъятого в квартире Е., а также для осмотра содержавшейся в них информации не требовалось вынесения судебных решений»6.

По другому делу Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отвечая на довод кассационной жалобы осужденного К. о незакон‐ ном, ввиду отсутствия судебного решения, проведении осмотра изъятого у него мобильного телефона, содержащего данные о его переговорах, отмети‐ ла, что осмотр мобильного телефона, изъятого у К., проведен следователем в соответствии со статьей 176 УПК РФ и, вопреки утверждениям осужденного, для этого не требовалось судебного решения7.

Соблюдением порядка проведения осмотра мобильных телефонов обосновал законность доступа правоохранительных органов к содержащейся на них переписке и Восьмой кассационный суд общей юрисдикции, который посчитал, что разрешения суда на предмет установления содержимого теле‐ фонов, в силу статьи 165 УПК РФ, не требовалось8.

Первый кассационный суд общей юрисдикции в определении от 23 сен‐ тября 2021 г. № 77‐3256/2021 отметил, что «ссылка осужденного на наруше‐ ние части 7 статьи 185 УПК РФ при осмотре мобильного телефона основана на неверном толковании норм уголовно‐процессуального закона. Положения части 7 статьи 185 УПК РФ предусматривают обязательное получение судеб‐ ного разрешения на выемку и осмотр почтово‐телеграфных отправлений, содержащихся на электронном устройстве, передаваемых по сетям электро‐ связи, к которым мгновенные сообщения, передаваемые по информацион‐ но‐телекоммуникационной сети Интернет и зафиксированные в телефоне осужденного, не относятся».

Аналогичные суждения – о том, что регулирование, предусмотренное частью 7 статьи 185 УПК РФ, касается содержащихся на электронном устрой‐ стве и передаваемых по сетям электросвязи почтово‐телеграфных отправле‐ ний, к коим не относятся мгновенные сообщения, передаваемые по инфор‐ мационно‐телекоммуникационной сети Интернет и зафиксированные в те‐ лефоне, – встречаются в практике Шестого и Восьмого кассационных судов общей юрисдикции, Новосибирского областного суда9.

Однако встречаются судебные решения, основанные на ином толкова‐ нии приведенных положений закона, исходя из которого осмотр переписки, содержащейся в изъятых мобильных телефонах, в отсутствие согласия вла‐ дельца телефона или судебного решения является нарушением статьи 23 Конституции РФ10. К. К. Клевцов и А. В. Квык приводят целый ряд решений районных судов г. Владивостока, которыми в порядке части 7 статьи 185 УПК РФ санкционировано производство осмотра электронных сообщений, содержащихся на изъятых мобильных телефонах11. То есть суды в этих случаях признавали право граждан на тайну содержащейся на абонентских устройст‐ вах переписки и возможность его ограничения лишь в судебном порядке.

Конституционный Суд РФ рассматривал данный вопрос в определениях от 8 апреля 2010 г. № 433‐О‐О, от 25 января 2018 г. № 189‐О, от 17 июля 2018 г. № 1955‐О, от 28 ноября 2019 г. № 3205‐О, но разрешил его через призму соответствия Конституции РФ статей 176, 177 УПК РФ, регламенти‐ рующих основания и порядок проведения следственного действия «осмотр».

Конституционный Суд РФ отметил, что проведение осмотра с целью получе‐ ния имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве след‐ ственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вы‐ несения об этом специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проводимые соответствующие следственные действия и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституцион‐ ным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следст‐ венные действия в суд в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК РФ12.

Таким образом, вопрос о том, насколько соответствует части 2 ста‐ тьи 23 Конституции РФ осмотр переписки, содержащейся в памяти электрон‐ ных носителей информации, при рассматриваемых обстоятельствах без по‐ лучения судебного решения, остался открытым.

Представляется, однако, что складывающаяся судебная практика не в полной мере учитывает положения законодательства, касающиеся право‐ вого режима, который обеспечивает реализацию права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

Анализируя указанную практику, прежде всего необходимо отметить, что в части 2 статьи 23 Конституции РФ право на тайну переписки гарантиру‐ ется каждому независимо от способа и технических средств, используемых для передачи информации, при условии, что такие способы и средства не предполагают публичного доступа к информации, при котором информация доступна неопределенному кругу лиц и не является тайной, и за исключени‐ ем случаев, когда лицо добровольно отказывается от данного права, предос‐ тавляя правоохранительным органам доступ к носителю соответствующей информации. Например, нет оснований говорить об ограничении права че‐ ловека на тайну переписки, если сообщения размещаются им на открытом для публичного доступа ресурсе, а равно получаются правоохранительными органами от лица, которому данные сообщения были адресованы, посколь‐ ку, передавая сообщение, абонент сознательно раскрывает его содержание иному лицу, у которого отсутствует обязанность по сохранению конфиденци‐ альности сообщения. Исходя из изложенного, использование для целей пе‐ редачи сообщений информационно‐телекоммуникационной сети Интернет, ноутбуков, планшетных компьютеров и смартфонов, а также мер конспира‐ ции само по себе вряд ли можно считать основанием для ограничения ука‐ занного права и снятия с переписки режима охраняемой федеральным зако‐ ном тайны.

Отсутствует в части 2 статьи 23 Конституции РФ и упоминание о пред‐ мете (содержании) переписки, ее связи исключительно с «частной жизнью». Поэтому, полагаем, сведения о наличии в переписке информации, имеющей значение для уголовного дела, в том числе о совершении преступления, не влекут автоматического лишения переписки статуса охраняемой федераль‐ ным законом тайны, но могут являться основанием для ограничения права на тайну переписки в установленном порядке. К тому же факт совершения пре‐ ступления, равно как и виновность в нем конкретного лица, могут быть уста‐ новлены, в силу части 1 статьи 14 УПК РФ, лишь вступившим в законную силу обвинительным приговором суда, а не правоохранительными органами в период осуществления оперативно‐разыскной деятельности, проверки со‐ общения о преступлении или предварительного расследования, когда ими принимается решение об осмотре переписки, содержащейся на изъятых электронных устройствах.

Статья 176 УПК РФ, на которую ссылаются суды, аргументируя свою позицию, определяет общие основания для проведения осмотра и не регу‐ лирует порядок ограничения конституционных прав граждан при производ‐ стве данного следственного действия, предусмотренный специальными нормами – частью 5 статьи 177 УПК РФ (в отношении права на неприкосно‐ венность жилища), частями 2, 3, 5 статьи 185 УПК РФ (в отношении права на тайну почтово‐телеграфных отправлений), частью 7 статьи 185 УПК РФ (в отношении права на тайну электронных сообщений и иных передавае‐ мых по сетям электросвязи сообщений), статьей 450.1 УПК РФ (в отношении адвокатской тайны). В связи с этим соблюдение органами предварительно‐ го расследования и дознания положений статьи 176 УПК РФ не свидетель‐ ствует о возможности игнорирования приведенных выше специальных норм, в том числе в случаях, когда в процессе проводимого на общих осно‐ ваниях осмотра обнаруживаются объекты, доступ к которым может ограни‐ чить конституционные права человека. Именно право на тайну переписки,

МАЛЫГИН К. В. __________________________________________________________________ телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений охра‐ няется частью 2 статьи 23 Конституции РФ, и это право может быть ограни‐ чено лишь при наличии предусмотренных законом оснований и в установ‐ ленном законом порядке.

Встречающиеся в судебных решениях суждения о том, что положения части 7 статьи 185 УПК РФ касаются лишь почтово‐телеграфных отправлений, к которым не относятся «мгновенные сообщения», передаваемые по инфор‐ мационно‐телекоммуникационной сети Интернет и зафиксированные в те‐ лефоне, не вполне соответствуют диспозиции данной нормы закона. Регули‐ рование ареста, осмотра и выемки почтово‐телеграфных отправлений преду‐ смотрено частями 1–6 статьи 185 УПК РФ, однако в части 7 данной статьи содержится порядок осмотра и выемки других объектов – электронных сообщений и иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений.

Для разрешения вопроса об отнесении к данным объектам сообщений, отправляемых посредством сети Интернет или мобильной связи, необходи‐ мо обратиться к Федеральным законам от 27 июля 2006 г. № 149‐ФЗ «Об ин‐ формации, информационных технологиях и о защите информации» и от 7 июля 2003 г. № 126‐ФЗ «О связи». Понятие электронного сообщения содержится в пункте 10 статьи 2 ФЗ «Об информации, информационных тех‐ нологиях и о защите информации»: это информация, «переданная или полу‐ ченная пользователем информационно‐телекоммуникационной сети». Интер‐ нет, в силу пункта 13 статьи 2 указанного федерального закона, относится к числу информационно‐телекоммуникационных сетей. Согласно статье 2 ФЗ «О связи» под сетью связи понимается «технологическая система, включаю‐ щая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи» (п. 24); под электросвязью – «любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изобра‐ жений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам» (п. 35). С учетом изложен‐ ного основания для исключения из объектов регулирования частью 7 ста‐ тьи 185 УПК РФ информации (сообщений), передаваемой через сеть Интер‐ нет (в том числе интернет‐мессенджеры) и по мобильной связи посредством мобильных устройств, компьютерной техники, отсутствуют, поскольку она обладает свойствами и признаками, составляющими понятие электронных сообщений и иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений.

В то же время конструкция статьи 185 УПК РФ, как справедливо отме‐ чают некоторые исследователи, действительно не позволяет однозначно утверждать, что содержащееся в ее части 7 правовое регулирование отно‐ сится к любым случаям осмотра и выемки электронных сообщений или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений. В частности, А. И. Зазулин пишет, что «указанная статья предполагает наличие специ‐ ального учреждения связи, которое осуществляет реализацию услуг по принятию и отправке почтовых сообщений»13. Данное утверждение, судя по всему, основывается на анализе положений частей 2–5 указанной статьи, которые регулируют производство процессуальных действий (наложение ареста, осмотр и выемка почтово‐телеграфных отправлений) исключитель‐ но в учреждениях связи и не распространяются на случаи изъятия и после‐ дующего осмотра соответствующих отправлений, обнаруженных, напри‐ мер, в ходе личного досмотра.

В этой связи представляется, что для исключения противоречий в су‐ дебной практике и реализации принципа правовой определенности необхо‐ димо внести изменения в уголовно‐процессуальный закон, направленные на урегулирование порядка доступа к электронным сообщениям, которые нахо‐ дятся не в организациях связи, а на абонентских устройствах пользователей. При этом в основе таких изменений должно лежать признание объектом ох‐ раны собственно конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений независимо от места расположения соответствующей информации и ее формы, поскольку стать‐ ей 2 Конституции РФ именно человек, его права и свободы провозглашены высшей ценностью.

До внесения в Уголовно‐процессуальный кодекс РФ указанных измене‐ ний единообразие в судебной практике по рассматриваемому вопросу мо‐ жет быть достигнуто путем включения разъяснений о порядке применения части 7 статьи 185 УПК РФ в постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о произ‐ водстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)».