Проблемы определения условий заключения устойчивых контрактов

Концепция устойчивого развития оказывает все большее влияние на бизнес-сообщество и управленческие модели. Малый и средний бизнес все чаще при заключении сделок учитывает фактор устойчивого развития. Так, согласно исследованию IFORS Research в России бизнес готов интегрировать ESG-принципы в действующие контракты 1. По итогам этого исследования 49 процентов компаний малого и среднего бизнеса готовы нести дополнительные финансовые траты для того, чтобы выполнить требования контрагентов об устойчивом развитии 2. Более половины компаний выступают за «зеленые поставки», 62 процента соблюдают принцип замкнутого цикла поставок, а около 40 процентов поставщиков проверяют у производителей наличие экологических сертификатов. Соблюдение ESG-стандартов при заключении контрактов приводит к снижению рисков, привлечению инвестиций и позволяет компаниям стабильно осуществлять свою деятельность. Интеграция ESG-принципов в предпринимательскую деятельность способствует эффективному использованию ресурсов, финансового и человеческого капитала, обеспечивая устойчивое развитие. Надо отметить следующее:

• •    договорные практики в рамках концепции устойчивого развития видоиз-

• меняются;

• •    усложняется преддоговорная стадия заключения договоров;

• •    возникает необходимость в проработке стратегии по раскрытию нефинансовой информации, рассмотрении экологических, экономических рисков, проведении процедур human due diligence;

• •    заключаемые контракты дополняются оговорками об устойчивости.

Изложенное позволяют говорить о становлении концепции устойчивых договоров, практика которых в России только складывается, поэтому требуется их комплексный анализ.

Еще в 1994 году Дж. Элкингтон предложил строить бизнес исходя из концепции тройного критерия 3, согласно которой следует опираться на следующие факторы устойчивого развития:

• 1)    социальный критерий – забота о людях;

• 2)    экологический критерий – забота об окружающей среде;

• 3)    экономический критерий – забота о прибыли с учетом интересов общества.

Устойчивый контракт предполагает, что стороны не только стремятся к достижению своих собственных интересов, но и учитывают интересы других сторон и общества в целом. Также в нем учитываются долгосрочные последствия действий, которые могут повлиять на окружающую среду и здоровье людей. В таких контрактах предусматривается соблюдение принципов устойчивого развития, общих принципов права и норм международного права, которые регулируют сферу общественных отношений.

Природа частноправовых договоров с учетом концепции устойчивого развития требует переосмысления. Возникают новые факторы, которые требуют внимания и правового регулирования. В качестве примера можно привести иск Министерства экономики и финансов Франции к компании «Амазон», в котором было указано, что компания, пользуясь своим положением, навязывает невыгодные условия поставщикам 4. Учитывая этот факт, Министерство потребовало наказать компанию «Амазон» и выплатить штраф в размере десяти миллионов евро (Sustainability Clauses in Commercial Contracts: The Key to Corporate Responsibility). По этой причине при заключении устойчивых контрактов особое внимание должно быть уделено определению прав и обязанностей сторон с учетом принципов справедливости, пропорциональности, добросовестности, взаимной ответственности с учетом ESG-факторов и общественных интересов 5. Квалификация контракта в контексте концепции устойчивого развития может гарантировать многие преференции как сторонам, заключающим договор, так и третьим лицам (например инвесторам).

Устойчивый контракт как двух- или многосторонняя сделка включает условия, которые образуют его содержание. В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к существенным условиям при заключении договоров следует относить предмет договора, условия, которые названы в законе как существенные для конкретного вида договоров, и условия, относительно которых должно быть достигнуто соглашение сторон.

В ряде статей ГК РФ при определении договорных конструкций содержится прямое указание на то, что отсутствие тех или иных условий свидетельствует о том, что договор не будет заключен. Такое формулирование существенных условия наиболее предпочтительно, поскольку споры относительно признания договора незаключенным, как правило, не возникают 6. Так, в статье 554 ГК РФ указано, что при отсутствии в договоре купли-продажи недвижимости данных, которые позволяют определить передаваемое недвижимое имущество, договор будет считаться незаключенным. Аналогичные положения содержатся в статье 465 ГК РФ, в которой указано, что при отсутствии в договоре купли-продажи сведений о количестве передаваемого товара договор будет считаться незаключенным. Исходя из этого к обязательным условиям устойчивого контракта следует отнести предмет, сроки, место исполнения контракта и ответственность сторон.

Предмет договора . В договоре должно быть четко определено, о чем идет речь, например о передаче прав на имущество, об оказании услуг, о выполнении работ и т. д.

Срок действия договора – определяется начало и окончание действия договора.

Ответственность сторон – определяются санкции и штрафы за неисполнение обязательств.

При определении существенных условий устойчивых договоров следует учитывать восполнимые и невосполнимые условия. Восполнимые условия – это условия, которые можно определить исходя из норм существующего гражданского законодательства. При этом отсутствие восполнимых условий в устойчивых контрактах не будет являться основанием для признания контракта незаключенным 7. Например, если договором аренды не был установлен размер арендной платы, то он может быть определен исходя из практики ее уплаты в аналогичных обстоятельствах (ст. 614 ГК РФ).

К невосполнимым условиям относятся условия, которые не могут быть определены с помощью действующих правовых норм, например условия об индивидуализации предоставляемого товара. В таких случаях характеристики будут индивидуальны и определить их по аналогии будет невозможно. Подобные условия относятся к существенным, они в обязательном порядке указываются в устойчивых договорах, иначе существует риск признания договора незаключенным 8.

Дополнительные условия могут быть добавлены в устойчивые контракты по соглашению сторон (к примеру пункты о конфиденциальности, порядке разрешения споров, которые могут возникнуть и т. д.). При этом необходимо учитывать, что дополнительные условия не являются обязательными, их несоблюдение не ведет к недействительности контракта.

Поскольку практика устойчивых контрактов еще не сложилась, определить статус ESG-условий довольно сложно. При их отнесении к обязательным условиям возникнет необходимость исполнения требований в этой части договоров. Если ESG-условия определить как дополнительные, то стороны не будут заинтересованы в их соблюдении, так как они практически не влияют на выполнение соглашения и действительность контрактов. Возможно, на первом этапе становления практики применения устойчи- вых контрактов целесообразно определить ESG-условия как дополнительные и проанализировать практику, которая будет складываться, а также действия контрагентов.

В качестве дополнительных условий в устойчивых контрактах должны быть прописаны вопросы, касающиеся соблюдения ESG-параметров, регулирования экспертиз, оценок, аудитов.

На преддоговорной стадии заключения устойчивых контрактов необходимо оценить потенциальное и доказанное воздействие на окружающую среду контрагентов (уровень загрязнения, количество выбросов парниковых газов, использование альтернативных источников энергии и т. п.). Также необходимо определить формат предоставления отчетности, содержащей нефинансовую информацию, подлежащую раскрытию.

Очень важной и неисследованной областью является установление ответственности за нарушение ESG-принципов субъектами, которые косвенно участвуют в устойчивом контракте. Таковыми могут быть компании-преемники, субподрядчики, проектировщики, поставщики и другие заинтересованные стороны, являющиеся сторонами цепочки контрактов. Так, у компании «Тойота» только восходящая цепочка поставок 1-го уровня состоит из 9 подсетей с 1 670 поставщиками, которые расположены по всему миру. Большое число сторон в цепочке поставок при заключении устойчивых контрактов должно стимулировать координацию деятельности, контроля за субъектами, которые косвенно участвуют в сделке с целью соблюдения ESG-принципов и стандартов 9.

Как, правило, в устойчивых контрактах должны содержаться дополнительные условия об информационной прозрачности и раскрытии нефинансовой информации. В связи с этим следует отметить, что цифровые технологии, такие как блокчейн, способны обеспечить информационную прозрачность (например идентифицировать поставщиков и их ESG-статус, отследить качество поставляемой продукции). Смарт-контракты могут обеспечить транспарентность действий поставщиков и контрагентов, а также способствовать привлечению блокчейн-арбитража и внедрению автоматического исполнения решений в сфере применения устойчивых контрактов. С точки зрения экономики замкнутого цикла смарт-контракты могут стать цепочками экосистем, однако этот вопрос требует более детального рассмотрения и оценки экономических затрат.

Таким образом, концепция устойчивого контракта – это подход к заключению договоров, при котором учитываются экологические, социальные и экономические последствия, а также другие факторы, связанные с экономикой замкнутого цикла. При этом устойчивый контракт следует определить как соглашение, условия которого способствуют снижению рисков в экономической, экологической и социальной сферах с целью обеспечить права и интересы ныне живущих и будущих поколений, а условия о ESG-факторах в контрактах должны квалифицироваться как дополнительные. Поскольку практика применения устойчивых контрактов только формируется, делать какие-либо определенные выводы преждевременно, однако в перспективе этот вид контрактов станет одним из востребованных.

ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ *