Проблемы правового статуса информационного посредника

PhD in Law, Associate Professor, Associate Professor of Chair of Legal Informatics of the Moscow State Law University named after O. Kutafin

THE LEGAL NATURE ISSUES OF THE INFORMATION INTERMEDIARY

The relations in the Internet are developing upon obligatory participation of such entities as the information intermediary. The “information intermediary” concept includes the variety number of persons, who are intermediary links between the information holder and the Internet user. The information intermediaries’ actions, the rights and responsibilities are actually a condition for the rights realization and the main participants’ responsibilities in the legal relation.

The article analyzes the information intermediary concept, which is embodied in the civil legislation. There are revealed ambiguousness of the information intermediary concept in the law enforcement practice, the inconsistency of the Russian and European approaches to the concept definition and information intermediaries’ types. It was concluded about the necessary to define the information intermediary concept through the information service notion.

In the article there is reviewed the information-legal nature concept of the information intermediary, which is including the following responsibilities of one: network users’ identification; ensuring the right to access to reference resources, hosted into an information-telecommunication network; the information dissemination in the form of a transfer or posting the matter online. Keywords: information society, information legal relations, information relations entities, legal nature, information legislation, Internet, information intermediary, service, service provider, information intermediaries types, Internet user, network user identification

В современном информационном обществе процессы передачи и хранения информации представляют собой сложную технологическую процедуру, обеспечение которой является задачей деятельности специальных субъектов информационных отношений. Окинавская Хартия Глобального Информационного Общества, ставя вопрос о необходимости преодоления цифрового неравенства, одной из проблем, которая должна быть решена государствами, называет доступа к информационной инфраструктуре, причем инфраструктуре, поддерживаемой иными лицами, не владельцами информационных ресурсов [1] Особенно это касается отношений в сети Интернет, которые складываются при обязательном участии таких субъектов информационных отношений как оператор связи, провайдер хостинга, владелец сайта. Эти субъекты, предоставляющие пользователям свое оборудование и технологии для хранения информации, организующие и обеспечивающие процессы обмена информацией, получили сегодня название информационного посредника. В правовой теории отмечается, что информационный посредник является одним из основных субъектов правоотношений в Интернет-пространстве.

Понятие «информационный посредник» включает в себя целый ряд лиц, которые являются промежуточным звеном между обладателем информации и пользователем. Действия информационных посредников, их права и обязанности фактически являются условием реализации прав и обязанностей основных участников правоотношения. Естественно, что при возникновении спорных ситуаций встает вопрос об их причастности к совершению противозаконных действий и степени их ответственности. Неопределенность в вопросе определения и правовом статусе информационных посредников неизбежно станет одним из препятствий на пути развитии информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и на обеспечении гарантированного свободного доступа граждан к информации.

В ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» определены такие участники информационных отношений в сети как провайдер хостинга, владелец сайта, организатор распространения информации, блогер, само же понятие «информационный посредник» было введено в российское законодательство в 2013 году в ст. 1253.1 Гражданского кодекса РФ. Это было обусловлено тем, что Интернет становится одной из важнейших сфер использования объектов интеллектуальных прав, что потребовало приведения в соответствие гражданско-правовых норм к реалиям использования произведений в сети.

Указанная статья через перечисление видов информационных посредников раскрывается содержание данного понятия.

Так к информационным посредникам относятся лица, которые выполняют хотя бы одну из перечисленных возможностей:

осуществляют передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет;

предоставляют возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети;

предоставляют возможность доступа к материалу в этой сети.

Как видим, законодатель связал определение информационного посредника с реализацией определенной возможности для пользователя. Такой подход сразу порождает непонимание и неоднозначность. Создатели программного обеспечения, разработчики информационной инфраструктуры и целый ряд других лиц также итогом своей деятельности определяют создание возможности для пользователя получить доступ и разместить информационные материалы в сети, однако, очевидно, информационными посредниками не являются.

Несколько отличный подход к определению информационного посредника реализован в зарубежном законодательстве.

Так в США в Законе об авторском праве в цифровую эпоху (Digital Millennium Copyright Act) [2] введено понятие сервис-провайдера (service provider) – лица, оказывающего интерактивные услуги, предоставляющего доступ к сети, а также являющееся оператором оборудования, используемого для данных целей.

В Европейском союзе правовой статус информационных посредников закреплен в Директиве Европейского Союза № 2000/31/EC о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке (Директива об электронной коммерции) [3]. В Директиве вводится понятие провайдера сервиса ин-формационногообщества(informationsocietyservice). Под сервисом информационного общества понимается любая услуга, которая обычно предоставляется за вознаграждение, дистанционно, с использованием электронных средств обработки и хранения данных, по индивидуальному запросу получателя услуг.

Таким образом, подход к определению информационного посредника в зарубежном законодательстве основан на понятии услуги. Несмотря на то, что дискуссии о сущности услуг в гражданско-правовой доктрине ведется с

70-х гг. ХХ века, и до сих пор отсутствует единое как легальное, так и доктринальное понятие услуги, очевидно, что предоставление возможности и услуга – понятия неидентичные по содержанию.

Впервые легальное определение услуги приведено в п. 5 ст. 38 НК РФ, где услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Таким образом, законодатель с позиции налогообложения к услугам относит только деятельность, результат которой не отделим от самого процесса ее оказания.

Понятие услуги как гражданско-правовой категории закреплено в главе 39 ГК РФ. Так в п.1 ст.779 под услугой понимается совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Глава 39 ГК РФ посвящена группе договоров, среди которых выделен договор на оказание возмездных информационных услуг.

Таким образом, можно сделать вывод, что информационная услуга является деятельностью, т.е. совокупностью целенаправленных действий, направленных на достижение определенной цели – удовлетворение определенной информационной потребности получателя услуги.

Российский подход к определению информационного посредника как субъекта гражданско-правовых отношений, не связанный напрямую с оказанием информационной услуги, позволяет чрезмерно расширительно толковать данное понятие и рассматривать в качестве таких субъектов значительный круг лиц.

Классификация информационных посредников также является проблемой для российского законодателя.

DMCA выделяет следующие такие виды сер-вис-провайдеров как провайдеры временной цифровой связи, провайдеры кэширования, провайдеры постоянного хранения информации по указанию пользователей, провайдеры инструментов для определения местонахождения информации.

Провайдеры временной цифровой связи предоставляют пользователям услуги по передаче данных. При этом обязательным является условие, что данные сервис-провайдеры сами не инициируют передачу данных, не выбирают получателя или источник информации и не изменяют передаваемую информацию. К провайдерам временной цифровой связи можно отнести провайдеров доступа в Интернет, почтовые сервисы.

Системы кэширования используются для временного хранения данных для оптимизации обмена и передачи информации в соответствии с общепринятым стандартным отраслевым протоколом обмена. Провайдеры кэширования обеспечивают автоматическое временное хранение и передачу информации, направленное на оптимизацию технологического процесса передачи информации.

Провайдеры постоянного хранения информации по указанию пользователей, могут вместе с хранением информации предоставлять иные, связанные с хранением услуги. К таким провайдерам в первую очередь относятся хостинг-провайдеры.

К провайдерам инструментов для определения местонахождения информации можно отнести владельцев различных поисковых систем, которые по запросу пользователей предоставляют сведения о местонахождении той или иной информации в сети.

Европейская Директива об электронной коммерции предусматривает следующие виды провайдеров сервисов информационного общества:

провайдеры простой передачи информации по сети, инициированной получателем услуги, или предоставление доступа к этой сети. При этом предусмотрено право сервис-провайдера на автоматическое, транзитное и кратковременное хранение передаваемой информации исключительно в целях осуществления процесса передачи и в течение времени, не превышающего необходимого для этого процесса (mere conduit);

провайдеры, осуществляющие кэширование – передачу инициированной получателем услуг информации по сети другим получателям услуг по их запросу (caсhing) исключительно с целью улучшения дальнейшей передачи информации; хостинг-провайдеры, осуществляющие хранение предоставленной получателем услуг информации (hosting).

Очевидно, что классификация сервис-про-вайдеров в Директиве об электронной коммерции и в DMCA отличается от российского подхода, закрепленного в ст. 1253.1 ГК РФ. На практике это приводит к неоднозначности определения вида информационного посредника, а соответственно и его ответственности.

Так, например, Арбитражный суд города Москвы решил, что к информационным посредникам, осуществляющим передачу материала, могут относиться провайдеры доступа в Интернет, к информационным посредникам, предоставляющим возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения, – провайдеры хостинга и владельцы сайтов, к информационным посредникам, предоставляющим возможность доступа к материалу, – владельцы поисковых сайтов и файлообменных ресурсов [4]. Однако Суд по интеллектуальным правам в другом деле признал владельца сервиса поиска музыкальных произведений информационным посредником, осуществляющим передачу материала, а не предоставляющим возможность доступа к произведениям [5].

Необходимо также соотнести понятие «информационный посредник» с понятиями «владелец сайта в сети Интернет», «провайдер хостинга», «оператор свя- зи», которые содержатся в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [6] и Федеральном законе «О связи» [7].

Следует отметить, что правоприменительная практика не отличается единством. Суды признают информационными посредниками и администратора социальной сети [8], и регистратор доменных имен, [9]и администратора сети доставки контента [10], и администратора сайта, предоставляющего возможность воспроизведения видеоматериалов [11].

Стоит обратить внимание на то, что в Гражданском кодексе РФ, в отличие от DMCA и Директивы об электронной коммерции, не выделяется такой вид информационных посредников, как провайдер кэширования. Кеширование – это технологический процесс, который позволяет автоматически временно хранить информацию в кэш-памяти сервера, чтобы снизить трафик, ускорить загрузку сайтов и оптимизировать передачу информации. Очевидно, что кэширование не является воспроизведением произведения в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса РФ. Однако, провайдеры кэширования, могут быть привлечены к юридической ответственности за доведение произведений до всеобщего сведения за исключением воспроизведения, что может создавать препятствия для осуществления необходимого технологического процесса.

Таким образом, очевидно, что определение информационного посредника и его правового статуса в гражданских правоотношениях вызывает много вопросов. Тем более это относится и к определению информационных посредника как субъекта информационных правоотношений в сети Интернет.

С точки зрения информационного права, определение информационного посредника необходимо связать с реализацией определенного информационного правомочия: идентификацией пользователей сети, обеспечением права на доступ к информационным ресурсам, размещенным в информационно-телекоммуникационной сети, и распространением информации в форме передачи или размещения материала в сети.

Определяя правовой статус информационного посредника как субъекта информационных правоотношений, сталкиваемся с целым рядом вопросов.

Во-первых, речь идет о праве выбора информационного посредника. У пользователей информацией должно быть право выбора информационного посредника, исходя из удобства, качества и стоимости предоставляемых услуг. Очевидно, что необходимость использования определенного информационного посредника должна быть установлена только в федеральном законе, поскольку речь идет об ограничении конституционного права на информацию. Однако зачастую в реальности возможность осуществления доступа к информации в сети определяется наличием одного информационного посредника на определенной территории.

Во-вторых, в законодательстве должны быть закреплены права и обязанности информационных посредников, которые должны корреспондировать с правами и обязанностями лиц, обращающихся за информацией или распространяющих ее.

Сегодня на целый ряд субъектов в сети возложены обязанности по ограничению доступа к информации, распространяемой с нарушением закона. Однако зачастую их обязанности могут вступать в противоречие с правами других субъектов в сети. Так, например, непродуманно введенная в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» для владельца поисковой системы в сети обязанность удаления по обращению заявителя информации о нем из всего массива данных, содержащихся в поисковых системах, может противоречить праву других пользователей сети на доступ и распространение информации.

Еще одна обязанность информационного посредника связана с идентификацией пользователей. Анонимность в киберпространстве существенно затрудняет процесс применения права. Пользователь способен осуществлять свою информационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Источник происхождения сообщения может быть скрытым или закодированным. Пользователь Интернета может создать киберличность или образ, совершенно не соответствующий его реальной или физической идентичности. Все сказанное приводит некоторых исследователей к мысли о возможности использования киберпространства для создания оплотов и целых территорий, позволяющих избегать законной ответственности.

В последнее время российскийзаконодатель пытается решить проблему идентификации лиц в сети. С вопросы идентификации связаны поправки в законодательство, получившие названия «Закон о блогерах» [12], «Антипиратский закон» [13]. Правительство РФ приняло специальное постановление [14], согласно которому владельцы бесплатных точек доступа Wi-Fi должны будут идентифицировать потребителей их услуг.

В-третьих, давая классификацию информационных посредников как субъектов информационных правоотношений, необходимо также соотнести понятие «информационный посредник» не только с такими ранее упомянутыми понятиями как «владелец сайта в сети Интернет», «провайдер хостинга», «оператор связи», но и с содержащимися в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» понятиями таких новых субъектов, как «организатор распространения информации в сети Интернет», «владелец поисковой системы в сети Интернет», «блогер», которые неразрывно связа- ны с осуществлением информационных правомочий других субъектов.

Таким образом, решение проблемы, связанной с закреплением правового статуса информационно- го посредника на уровне законодательства, требует сегодня предварительной детальной научной проработки как в рамках гражданско-правовых наук, так и в рамках информационного права.