Проблемы правовой квалификации незаконной банковской деятельности по объективной стороне преступления

В соответствии со статьей 172 УК РФ («Незаконная банковская деятельность») осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, образует самостоятельный состав преступления в сфере экономики1.

Анализ диспозиции указанной статьи позволяет сделать вывод о том, что законодатель выражает объективную сторону данного преступления в двух формах:

• – осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации;

  – осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.

К такому выводу приходят многие исследователи2 данной нормы, но не дают правовой оценки каждой из этих форм с учетом бланкетного характера регулирования указанных правоотношений. Законодатель применяет бланкетную норму при изложении диспозиции статьи 172 УК РФ, диспозиция не содержит описания признаков преступления, но отсылает к нормативноправовым актам других отраслей права. Причина такого подхода представляется вполне обоснованной, поскольку государство, регулируя экономические отношения, устанавливает правила поведения участников данных правоотношений. Уголовно-правовые нормы предусматривают ответственность за нарушение предписаний, регулирующих предпринимательские правоотношения, и, соответственно, являются вторичными по отношению к нормам предпринимательского права.

Применение такого приема юридической техники, как использование бланкетных норм, несмотря на очевидную логику, воспринимается двояко. С одной стороны, повторять в уголовно-правовых предписаниях нормы, содержащиеся в других отраслях права, не представляется разумным в силу того, что воспроизведение этих норм сделает уголовно-правовую норму слишком громоздкой. Как неоднократно указывал Конституционный суд РФ, «ре- гулятивные нормы, устанавливающие те или иные правила поведения, не обязательно должны содержаться в том же нормативом правовом акте, что и нормы, не устанавливающие юридическую ответственность за их наруше-ние»3.

Вопросы регистрации и лицензирования кредитных организаций урегулированы Федеральным законом РФ «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-14, Федеральным законом РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ5, а также основанными на них подзаконными нормативными актами, определяющими обязательные требования к осуществлению банковской деятельности или банковских операций. Нарушение положений данных нормативных актов, рассматриваемых во взаимосвязи со статьей 172 УК РФ, и определяет уголовную противоправность действий виновных лиц6. Кроме того, действующее законодательство России, регулирующее банковскую деятельность, весьма динамично развивается, в связи с чем при каждом изменении банковской нормы возникала бы необходимость внесения изменений в соответствующую статью УК РФ.

С другой стороны, устанавливая уголовно-правовую ответственность с помощью бланкетной нормы, нужно быть полностью уверенным в том, что

С. И. Афанасьева, А. Б. Афанасьев ______________________________________________ норма-основание (норма, регулирующая банковскую деятельность) является определенной, не допускающей какого-либо двусмысленного толкования. Категории, используемые в различных правовых отраслях, должны иметь одинаковое значение, несмотря на то, что регулируют различные общественные отношения. Применительно к статье 172 УК РФ следует отметить использование законодателем категорий, которые не получили своего закрепления в нормах банковского права.

Необходимо подчеркнуть, что данное в статье 172 УК РФ определение незаконной банковской деятельности содержит в себе целый ряд фактических ошибок, основанных на отсутствии комплексного, межотраслевого подхода к понятию «незаконная банковская деятельность», что загромождает диспозицию нормы и создает трудности в правоприменении.

Законодатель выделяет две формы выражения объективной сторон рассматриваемого преступления: осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и осуществление банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) как самостоятельные, разделяя их союзом «или». В то же время анализ норм Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» (ст. 1, 7, 14, 15) позволяет утверждать, что законодатель при регулировании банковской деятельности связывает возможность совершения банковских операций исключительно с получением специального разрешения (лицензии) Банка России. До получения банковской лицензии никто не вправе осуществлять банковские операции, за исключением случаев: когда совершение банковских операций не требует получения лицензии, а их совершение дозволяется прямым указанием на это в законе (ст. 46–49 Федерального закона РФ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», ст. 7 Федерального закона РФ «О государственной корпорации развития “ВЭБ.РФ”»7). Порядок лицензирования банковской деятельности установлен нормами статей 14, 15 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности», главой 8 Инструкции Банка России «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» от 2 апреля 2010 г. № 135-И8.

Указанная инструкция предусматривает определенную последовательность юридически значимых действий, необходимых для получения лицен- зии на совершение банковских операций. В соответствии с пунктами 7.1, 8.1 Инструкции № 135-И для получения лицензии на осуществление банковских операций учредители кредитной организации должны оплатить сто процентов уставного капитала в течение одного месяца с даты получения уведомления о государственной регистрации кредитной организации. Таким образом, получить банковскую лицензию может только зарегистрированная в установленном порядке кредитная организация. Следовательно, поскольку совершать банковские операции можно лишь после получения лицензии, факт юридической регистрации кредитной организации правового значения для квалификации того или иного деяния по составу статьи 172 УК РФ не имеет. Любой субъект, даже зарегистрированная в установленном порядке кредитная организация, не вправе совершать банковские операции без лицензии, такая деятельность является незаконной.

Кроме того, законодатель в тексте статьи 172 УК РФ, называя в качестве основания ответственности отсутствие регистрации, не указывает, о какой регистрации идет речь, каким субъектом она должна производиться, в отношении каких субъектов применяются требования о регистрации. Поэтому само по себе указание на отсутствие регистрации как самостоятельного основания ответственности по статье 172 УК РФ не имеет правового значения ни в теоретическом, ни в практическом смысле и должно быть исключено из диспозиции статьи 172 УК РФ.

В диспозиции статьи 172 УК РФ законодателем некорректно сделана оговорка относительно специальной конкретизации обязательности получения лицензии – в «случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно». Лицензия на осуществление банковских операций обязательна во всех случаях, кроме случаев, предусмотренных законом: когда банковская деятельность совершается прямо поименованными законом субъектами в силу прямого указания закона (Центральный банк Российской Федерации – ЦБ РФ, Банк России), Внешэкономбанк РФ – ВЭБ.РФ). Априори банковская лицензия должна быть получена специальными субъектами (банками и небанковскими кредитными организациями). Невозможно в рамках действующего правового регулирования представить ситуацию, когда лицензия на осуществление банковской деятельности не является обязательной. Единственным исключением из этого является правовой случай, когда законодатель в отдельном законе предоставил право совершать банковские операции конкретным субъектам (например, ЦБ РФ) в силу их особого положения в системе банковских правоотношений. По указанным причинам само по себе специальное требование об обязательности получения лицензии на осуществление банковской дея- тельности лишено какого-либо правового смысла и его также следует исключить из диспозиции статьи 172 УК РФ.

Если следовать логике законодателя, то незаконной можно признать осуществление банковской деятельности (совершение банковских операций) без лицензии Банка России. Исходя из буквального толкования данной нормы, можно сделать вывод о том, что законодатель либо отождествляет банковскую деятельность и банковские операции, либо рассматривает банковские операции как частный случай банковской деятельности, либо конкретизирует ее. Такой подход представляется неприемлемым для уголовного права, поскольку позволяет правоприменителю достаточно широко трактовать данный состав преступления и основания привлечения к уголовной ответственности по нему. Частью 1 статьи 3 УК РФ закреплен принцип законности: «Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Таким образом, нормы уголовного права должны быть максимально ясными, точными, выверенными и не допускающими произвольного их толкования. Как неоднократно указывал Конституционный суд РФ, «любое преступление, а равно наказание за его совершение должны быть четко определены в законе, причем таким образом, чтобы исходя из текста соответствующей нормы – в случае необходимости с помощью толкования, данного ей судами, – каждый мог предвидеть уголовно-правовые последствия своих действий (бездействия)»9.

Дефиниция банковской деятельности отсутствует в современном банковском законодательстве России, несмотря на то обстоятельство, что закон «О банках и банковской деятельности» был принят еще в 1990 г.

Правовая доктрина позволила выработать целый ряд подходов к определению понятия «банковская деятельность». По мнению одних авторов, о банковской деятельности в узком смысле следует говорить, когда для совершения определенной совокупности банковских операций необходимо создать банк, а в широком смысле под «банковской деятельностью» подразумевается совокупность осуществляемых банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями10. Другие авторы полагают, что «под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений – Закона о Банке России; для кредитных организаций – специального разрешения (лицензии Банка России), полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законода-тельством»11.

О. М. Олейник рассматривает банковскую деятельность как «систему действий специальных субъектов, совершаемых ими как участниками единой банковской системы, по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбережения и как товара»12.

Как отмечает А. А. Вишневский, в банковском праве Англии «статутное право ограничилось указанием на “сердцевину” банковского бизнеса, т. е. на принятие депозитов с последующим предоставлением привлеченных средств в качестве кредитов»13.

Таким образом, доктринальные определения в банковской сфере в основном сводят банковскую деятельность к осуществлению банковских операций. С таким подходом трудно согласиться по следующим основаниям. Действительно, статья 5 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» предусматривает исчерпывающий перечень банковских операций:

• 1)    привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

• 2)    размещение вышеуказанных привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

• 3)    открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

• 4)    осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

• 5)    инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

• 6)    купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

• 7)    привлечение драгоценных металлов физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок), за исключением монет из драгоценных металлов;

• 8)    размещение вышеуказанных привлеченных драгоценных металлов от своего имени и за свой счет;

• 9)    открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц в драгоценных металлах, за исключением монет из драгоценных металлов;

• 10)    осуществление переводов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам в драгоценных металлах;

• 11)    осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

Но в этой же статье законодатель называет и сделки, которые могут совершать кредитные организации:

• 1)    выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

• 2)    приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

• 3)    доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

• 4)    осуществление операций с драгоценными металлами, монетами из драгоценных металлов в соответствии с законодательством Российской Федерации;

• 5)    предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

• 6)    лизинговые операции;

• 7)    оказание консультационных и информационных услуг;

• 8)    выдача банковских гарантий.

При этом кредитная организация вправе осуществлять и иные сделки в соответствии с законодательством, поэтому перечень сделок не является исчерпывающим и на их совершение не требуется лицензирования Банка России.

Полагаем, что предметом банковской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности служит систематическое осуществление кредитными организациями банковских операций и сделок, объектом которых являются финансовые инструменты. В плане применения положений статьи 172 УК РФ такое отношение к банковской деятельности не представляется приемлемым по следующим причинам. Как уже отмечалось, уголовный закон должен быть максимально определенным. Наличие открытого перечня банковских сделок не позволяет отнести их осуществление к составу преступления, предусмотренного статьей 172 УК РФ, поэтому к составу инкриминируемых деяний следует относить только совершение банковских операций (перечень исчерпывающий) без получения соответствующего разрешения (лицензии).

Законодатель не дает определения банковских операций, ограничившись их перечислением в статье 5 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности». Перечень банковских операций является достаточно стабильным; как правило, изменения в него вносятся в связи с изменениями в гражданско-правовом регулировании. Так, изменения в регулировании банковской гарантии и наделение правом выдавать независимые гарантии любых коммерческих организаций привели к изменениям и в статье 5 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности». Банковская гарантия с 1 октября 2019 г. исключена из перечня банковских операций и внесена в перечень сделок, не требующих лицензирования14. Новая редакция статьи 368 ГК РФ введена в действие Федеральным законом РФ от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ15, изменения в статью 5 Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» были внесены в 2019 г. Таким образом, в течение четырех лет существовала правовая неопределенность в отношении права на выдачу независимой гарантии. С одной стороны, право выдавать независимую гарантию получили любые коммерческие организации, с другой – правом выдавать разновидность независимой гарантии – банковскую гарантию – наделялись только кредитные организации, имеющие лицензию Банка России. Только через четыре года законодатель решил устранить данное противоречие, внеся изменения в Закон о банках и банковской деятельности.

Следует отметить, что банковские операции названы также в статье 46 Федерального закона РФ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)». Однако в отличие от Федерального закона РФ «О банках и банковской деятельности» в этой норме банковские операции и сделки не разделены, что объясняется отсутствием в этом необходимости: Банк России осуществляет банковские операции без лицензии, в связи с чем выделять их в отдельную группу нет необходимости.

В правоприменительной деятельности в большинстве случаев органы предварительного расследования, прокуратуры и суды рассматривают совершение определенных банковских операций как банковскую деятельность. Так, анализ судебной практики свидетельствует о том, что суды в большинстве случаев, обосновывая свои решения при постановлении приговоров по статье 172 УК РФ, оценивали как «незаконную банковскую деятельность» именно совершение некоторых банковских операций:

• –    осуществление расчетов по поручению клиентов (юридических лиц) по их банковским счетам, по кассовому обслуживанию юридических лиц и инкассации денежных средств¹⁶;

• –    кассовое обслуживание и инкассация денежных средств граждан и юридических лиц¹⁷;

• –    кассовое обслуживание и инкассация денежных средств предпринимателей, перевод денежных средств без открытия счета¹⁸;

• –    осуществление расчетов по поручению юридических лиц по их банковским счетам, перевод денежных средств из безналичного в наличное обращение (обналичивание), кассовое обслуживание физических и юридических лиц, инкассация денежных средств¹⁹;

  – осуществление инкассации наличных денежных средств и кассового обслуживания физических и юридических лиц, переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц без открытия банковских счетов путем использования в качестве инструмента для оказания подобных услуг расчетных счетов фиктивных организаций, открытых в легально действующих кредитных учреждениях²⁰.

Но, к примеру, по уголовному делу № 1-73/17 суд квалифицировал как «незаконную банковскую деятельность» по пункту «б» части 2 статьи 172 УК РФ действия подсудимого С. М. Егорова, таких как создание «нелегального банка» в виде группы подконтрольных коммерческих юридических лиц для осуществления с его помощью банковских операций с целью оптимизации налогообложения и сроков проведения расчетов клиентов по сделкам; сокрытие от налогового и финансового контролей имеющихся у клиентов наличных и безналичных денежных средств; перевод безналичных денежных средств в наличные с возможным нарушением предусмотренных законодательством Российской Федерации требований о противодействии легализации (отмыванию) денежных средств, полученных преступным путем; возможное сокрытие иной запрещенной деятельности клиентов21. Думается, что перечисленные в данном деле деяния не имеют состава преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, поскольку не являются совершением банковских операций.

В качестве еще одного примера правовой позиции судебных органов относительно «незаконной банковской деятельности» можно сослаться на приговор Устиновского районного суда г. Ижевска по уголовному делу № 137/2017, в котором суд квалифицировал действия подсудимого по двум статьям УК РФ – по пункту «б» части 2 статьи 172 УК РФ («Незаконная банковская деятельность») и части 1 статьи 187 УК РФ («Неправомерный оборот средств платежей»). Суд установил, что подсудимый планировал использовать подконтрольных ему юридических лиц, созданных в соответствии с действующим законодательством о государственной регистрации юридических лиц, а также лиц, зарегистрированных в соответствии с действующим законодательством в качестве индивидуальных предпринимателей, и их расчет- ные счета как «нелегальный расчетно-кассовый центр», осуществляющий незаконные банковские операции – инкассацию денежных средств и кассовое обслуживание юридических лиц, направленные на перевод из безналичной в наличную форму (обналичивание) денег, находящихся на счетах юридических лиц, руководители которых заинтересованы в получении незаконных услуг22.

Подводя итог изложенному, следует отметить необходимость внесения изменений в действующую диспозицию статьи 172 УК РФ и предложить ее следующую редакцию: «Осуществление банковских операций без специального разрешения (лицензии), если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере…».