Проблемы реализации права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, на изъятие документов, предметов, материалов при проведении оперативно-розыскных мероприятий

Силы, средства и методы, присущие оперативно-розыскной деятельности, позволяют рассматривать ее в качестве эффективного механизма борьбы с преступностью. Характерные черты, отличающие сегодня значительный ряд категорий преступлений, обусловливают необходимость применения оперативнорозыскного арсенала для противодей- ствия им. Вместе с тем оперативнорозыскная деятельность (далее — ОРД) играет в определенной мере вспомогательную по отношению к уголовному процессу роль. Привлечение виновных к уголовной ответственности возможно только в рамках последовательно реализуемых процедур предварительного расследования и судебного разбирательства. Особенности осуществления ОРД, позволяю- щие получать ценные результаты, по объективным причинам не могут в полной мере обеспечить тот уровень и набор гарантий соблюдения прав и свобод человека и гражданина, которые являются залогом вынесения законного приговора. Однако данное обстоятельство не означает, что оперативно-розыскная деятельность реализуется вне нормативно установленных рамок, направленных, в том числе, на обеспечение соблюдения прав и свобод человека и гражданина, затрагиваемых при проведении данной деятельности. При этом многие методы ОРД (оперативно-розыскные мероприятия) по своей сущности во многом аналогичны следственным действиям, но на законодательном уровне они не получили своих легальных дефиниций, а также детального закрепления порядка их проведения.

Указанные обстоятельства порождают отсутствие единого подхода к осуществлению оперативнорозыскных мероприятий (далее — ОРМ) оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, противоречия судебной практики при оценке законности их проведения, дискуссии в научном мире.

Основная часть

Ярко проявилась данная ситуация применительно к обследованию помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее — обследование), проверочной закупке, оперативному эксперименту.

При этом внимание исследователей нередко сосредоточивается не столько на анализе соответствующих ОРМ как таковых, сколько на возможности применения мер принуждения при их проведении. Это обусловлено спецификой указанных оперативно-розыскных мероприятий, оперативно-тактических ситуаций, в которых они зачастую реализуются. Именно в рамках этих ОРМ, как правило, сотрудники органов, уполномоченных на осуществление ОРД, стал- киваются с противодействием лиц, в отношении которых эти мероприятия реализуются.

В отношении проверочной закупи и оперативного эксперимента это затрагивает проблемы изъятия объектов, представляющих оперативный интерес, непосредственно у лиц, в отношении которых проводятся данные мероприятия, в помещениях, занимаемых ими, включая жилые и т.д. Что характерно, сам по себе порядок подготовки и проведения указанных ОРМ в различных оперативно-тактических ситуациях, на практике имеет уже вполне устоявшийся характер. Элементы, включаемые в содержание проверочной закупки и оперативного эксперимента, не вызывают острых дискуссий в теории.

Иная ситуация складывается в отношении обследования. Ведутся споры относительно сущности и содержания данного мероприятия [1; 2; 3], сама возможность проведения, которого неоднозначно оценивается специалистами. В частности, это касается гласного обследования помещений, проводимого против воли лиц, которым эти помещения принадлежат и которые их занимают [3, с. 242; 4, с. 38]. Особо остро стоит вопрос в отношении жилых помещений [5, с. 25; 6, с. 115—118].

Значительное число этих дискуссий объединяет единая природа. По своей сути они нацелены на разрешение вопроса о наличии либо отсутствии у сотрудников оперативных подразделений полномочий по принудительному поиску, обнаружению и изъятию объектов, представляющих оперативный интерес. Катализатором при этом выступает целый ряд обстоятельств. Положительное решение указанного вопроса предоставляет возможность сотрудникам оперативных подразделений реализовывать по сути обысковые действия. У них появляется полномочие принудительно вне процессуальных рамок изымать объекты, имеющие потенциальное доказательственное значение.

По целому ряду преступлений, носящих латентный характер, предоставляются дополнительные возможности для получения оснований для возбуждения уголовного дела.

Такой подход, безусловно, повышает эффективность работы оперативных сотрудников и находит своих сторонников в первую очередь среди специалистов, представляющих соответствующие правоохранительные структуры [7]. Представителями адвокатского сообщества, что вполне предсказуемо, высказывается противоположная точка зрения [ 8 ] .

Своеобразие затронутой проблемы заключается в том, что применительно к разным оперативнорозыскным мероприятиям она проявляет себя в разных аспектах.

Применительно к оперативному эксперименту и проверочной закупке с правовой точки зрения до сих пор остается проблемой реализация принудительных действий по ограничению свободы передвижения, обнаружению и изъятию соответствующих предметов, материалов, документов, денежных средств до возбуждения уголовного дела у лиц, в отношении которых эти ОРМ проводятся [9; 10, с. 20—22; 11, с. 21—22]. Как следствие, практика реализации и документального оформления указанных действий разнообразна. Они отражаются:

— как содержательный элемент самого ОРМ в соответствующих оперативно-служебных документах (актах, протоколах) со ссылкой на положения ст. 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятель-ности»1 (далее — ФЗ «Об ОРД»);

— как отдельное ОРМ (сбор образцов для сравнительного исследования, обследование) со ссылкой на те же положения ФЗ «Об ОРД»;

— как соответствующие действия, реализуемые в рамках администра- тивно-правовой компетенции органов, уполномоченных на осуществление ОРД (например, досмотр со ссылками на положения ст. ст. 13,

14 Федерального закона «О полиции»2; ст. 48 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах»3; ст. 27.7 КоАП РФ4).

При этом сам характер и содержание принуждения при осуществлении данных действий, наличие, формы и содержание выражения несогласия лица с их проведением в документах зачастую не отражаются.

Судебно-следственная практика подходит ко всем указанным вариантам неоднозначно. Ученое сообщество также подвергает их объективной критике. В отношении обследования дискуссия смещается в сторону самой сущности данного мероприятия. Проанализированные подходы к проблеме представляется возможным свести к вопросу, является ли обследование по своей сути мероприятием, имеющим характер обыска, его непроцессуальным аналогом? Специалисты в области теории ОРД, определяя данное мероприятие, как правило, указывают на одну цель его проведения — обнаружение следов преступной деятельности, орудий совершения преступлений, иных объектов и информации, представляющих оперативный интерес [12, с. 97; 13, с. 244; 14, с. 78]. На направленность обследования не только на обнаружение, но и изъятие в случае необходимости предметов, документов и иных носителей информации указывает А. Г. Маркушин [15, с. 177]. С этим следует согласиться. Более то- го, практика проведения гласных обследований указывает, что целью их проведения в конечном итоге, как правило, выступает именно изъятие соответствующих объектов, а их обнаружение является средством достижения этой цели.

Поисковый элемент мероприятия сам по себе указывает, что его реализация подразумевает как минимум неоказание содействия со стороны лиц, находящихся в месте проведения мероприятия, а нередко и их активное противодействие. В оперативнотактической ситуации, предполагающей добровольную и полную выдачу всех объектов, представляющих оперативный интерес, представляется обоснованным проведение сбора образцов для сравнительного исследования, а не обследование. Но напрашивающаяся аналогия между обследованием и обыском с одной стороны и сбором образцов для сравнительного исследования и выемкой с другой не столь однозначна.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД», изъятие документов, предметов, материалов может являться элементом любого ОРМ, проводимого как гласно, так и негласно. Соответственно, при проведении негласного обследования возможность изъятия с правовой точки зрения допустима. При этом она не предполагает элемента принуждения. Но иная ситуация складывается при проведении гласного обследования. Как отметил А. Е. Чечетин, отражая складывающиеся в оперативно-розыскной деятельности и науке тенденции, изначальный негласный характер ОРД априори не предполагал никаких принудительных мер в решении стоящих перед ней задач. Закрепленный в ФЗ «Об ОРД» принцип сочетания гласных и негласных методов и средств также не вызывал сомнений у специалистов о недопустимости использования каких-либо принудительных мер при осуществлении ОРД. Данный принцип воспринимался лишь как возможность проведения отдельных ОРМ, в том числе и гласным способом, но без какого-либо принуждения. Однако оперативно-розыскная практика, вопреки устоявшемуся доктринальному толкованию закона, по-иному начала подходить к условиям гласного обследования. Закрепленное в ст. 15 ФЗ «Об ОРД» полномочие органов, осуществляющих ОРД, на гласное и негласное проведение ОРМ стало пониматься правоприменителями как возможность их гласного осуществления не только без согласия, но и вопреки воле лиц, в отношении которых они осуществляются. Такое расширительное толкование положений ФЗ «Об ОРД» привело к распространению приемов принудительного гласного обследования нежилых помещений, и прежде всего в целях выявления и раскрытия преступлений экономической направленности [4, с. 38].

Следует добавить, что распространению практики изъятия в ходе гласного обследования объектов, представляющих оперативный интерес, способствует целый ряд факторов:

• —    ограниченные возможности по негласному проникновению в соответствующие помещения с учетом распространения практики использования средств охранной сигнализации, камер видеонаблюдения, услуг частных охранных предприятий;

• —    нежелание со стороны граждан оказывать содействие органам, осуществляющим ОРД, в том числе обусловленное опасением за благополучие организации-работодателя, боязнью потерять работу в случае выявления факта оказания помощи оперативным сотрудникам;

• —    затруднения в использовании в уголовном процессе полученных негласным путем предметов и документов, обусловленные невозможностью разглашения негласных источников их получения, и др.

Отметим, что положения п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД», предусматривающие право органов, осу- ществляющих ОРД, на изъятие документов, предметов, материалов, оценивались Конституционным Судом РФ в определении от 15 июля 2004 г. № 304-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Трифоновой Валентины Степановны на нарушение ее конституционных прав пунктом 3 части первой статьи 6 и пунктом 1 части первой статьи 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"». Применительно к сбору образцов для сравнительного исследования суд отметил: «Данное мероприятие, будучи направленным на обеспечение раскрытия преступлений, не является мерой ответственности за преступление и не связано с лишением лица права собственности. Изъятие имущества органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, носит временный характер, не приводит к его отчуждению и не порождает перехода права собственности к государству».

Вместе с тем, следует констатировать, что закрепленное в ФЗ «Об ОРД» право на изъятие само по себе не подразумевает возможность его принудительной реализации, но перед осуществлением собственно изъятия может возникнуть необходимость по проведению целого комплекса действий. Они могут включать в себя проникновение на соответствующую территорию, в помещение, вскрытие запираемых хранилищ, получение доступа к электронно-вычислительной технике, преодоление противодействия (активного и/или пассивного) лиц, находящихся в месте проведения ОРМ.

Но ФЗ «Об ОРД» обходит молчанием возможность применения мер принуждения для обеспечения изъятия. Противоположный подход демонстрирует законодатель в отношении обыска, предоставляя правоприменителю в соответствующих нормах УПК РФ право на реализацию мер принуждения при производстве данного следственного действия для достижения его целей, в отличие от ОРМ обследование.

Реализуемое в рамках оперативного эксперимента, проверочной закупки или гласного обследования принуждение зачастую направлено на ограничение прав граждан на свободу и личную неприкосновенность. Вместе с тем, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Опираясь на это конституционное положение, приходится констатировать, что само по себе право на изъятие при проведении ОРМ не может реализовываться принудительно в силу отсутствия в ФЗ «Об ОРД» регламентации соответствующих мер принуждения, порядка и условий их применения, наряду с отсутствием в Законе дефиниций оперативно-розыскных мероприятий и порядка их производства.

Регламентированный приказом МВД России порядок проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств5 и формируемая на его основе практика неодно- кратно подвергались детальному анализу и критике со стороны специалистов [16; 17]. При этом было констатировано, что соответствующая инструкция, утвержденная данным Приказом, не называя прямо «вещи своими именами», по существу, придала легитимный характер принудительному обследованию нежилых помещений [4, с. 38]. Указанная Инструкция не может рассматриваться в качестве правовой основы для применения мер принуждения в отношении граждан даже без анализа ее положений, в силу самого статуса утвердившего ее документа, которым является ведомственный нормативный правовой акт.

Исходя из изложенного, следует заключить, что законодатель проявил определенную непоследовательность. Предоставив сотрудникам органов, уполномоченных на осуществление ОРД, право на изъятие, он не закрепил необходимых механизмов реализации этого права. Очевидно, что изъятие при проведении гласных ОРМ наталкивается зачастую на активное и (или) пассивное противодействие. Преодоление этого противодействия возможно в большинстве случаев только с применением принуждения, которое ФЗ «Об ОРД» не предусматривает.

Выводы и заключение

Решение данной проблемы представляется возможным двумя путями. Во-первых, путем закрепления права на изъятие при гласном проведении оперативно-розыскных мероприятий только при добровольном согласии лиц, у которых это изъятие проводится. Вместе с тем, подобное ограничение не соответствует потребностям практики противодействия преступности в современных условиях. С учетом объективных сложностей реализации негласного изъятия, существенно ограничивающих возможность его применения, представляется, что сотрудники органов, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность, должны сохранять за собой право на изъятие в ходе гласного проведения ОРМ в полном объеме. В противном случае оперативно-розыскная деятельность лишится эффективного инструмента выявления целого ряда преступлений, имеющих латентный характер, совершающихся в экономической сфере, связанных с незаконным оборотом ограниченных либо запрещенных в обороте объектов.

В этой связи представляется более предпочтительным иное решение. Оно подразумевает закрепление в ФЗ «Об ОРД» возможности применения принуждения для реализации органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, права на изъятие документов, предметов, материалов при проведении ОРМ. Соответственно, законодательно должны быть регламентированы основания, условия, порядок применения принудительных мер, обеспечивающих изъятие. При этом следует учитывать, что изъятие является не самостоятельным оперативнорозыскным мероприятием, а его элементом. Соответственно, право на принудительное изъятие должно реализовываться в рамках оперативно-розыскных мероприятий, характер и условия проведения которых обусловливают необходимость такого изъятия. На наш взгляд, к таким мероприятиям в первую очередь относятся указанные выше проверочная закупка, оперативный эксперимент и гласное обследование.

Проведение данных мероприятий может потребовать их ведомственного или судебного санкционирования в соответствующих случаях, предусмотренных ст. 8 ФЗ «Об ОРД». Но проведение любого ОРМ, в рамках которого существует обоснованная необходимость изъятия и имеются основания предполагать, что его осуществление потребует применения мер принуждения, должно санкционироваться. Исходя из этого, у сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную дея- тельность, возникнет обязанность обосновывать необходимость и правомерность осуществления соответствующих действий при проведении ОРМ.

В случаях необходимости санкционировать проведение самого мероприятия в соответствии с действующими положениями ст. 8 ФЗ «Об ОРД», лицо, выносящее постановление о проведении ОРМ, должно решать вопрос о праве сотрудников оперативно-розыскного органа на осуществление принуждения для целей изъятия в его рамках. В случае если проведение оперативнорозыскного мероприятия не требует санкционирования согласно действующим положениям Закона, санкционирование возможности применения мер принуждения для обеспечения изъятия должно осуществляться на ведомственном уровне руководителем соответствующего органа. При этом право на изъятие, возможность применения при этом мер принуждения, порядок их реализации должны отражаться в соответствующих постановлениях.

Необходимость санкционирования применения мер принуждения наряду с закреплением в Законе оснований, условий и порядка их осуществления является одним из вариантов решения целого комплекса проблем. Подобный подход позволит реализовать право органов, осуществляющих оперативнорозыскную деятельность, на изъятие документов, предметов, материалов при проведении ОРМ, решить тактические проблемы проведения целого ряда оперативно-розыскных мероприятий, упорядочить оперативнорозыскную и судебно-следственную практику, реализовать меры «криминалистического предупреждения» [18, с. 326]. а также обеспечить законные механизмы ограничения прав и свобод граждан.