Проблемы собирания и представления доказательств адвокатом-защитником на стадии предварительного расследования

Введение. Для российского уголовного процесса, который является частью романо-германской системы права, характерно отсутствие возможности активного участия стороны защиты в доказательственной деятельности, тем более на стадии предварительного расследования, имеющей черты розыскного типа процесса. Для того чтобы считаться субъектом доказывания, участник должен иметь правомочия по собиранию, проверке и оценке доказательств. Российский адвокат-защитник обладает ограниченным набором прав по участию в процессе путем собирания доказательств, поэтому исследование данных правомочий является востребованным направлением науки.

Основные правомочия адвоката по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. С целью реализации статуса защитника при участии в процессе доказывания путем собирания доказательств законодатель в ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ перечислил доступные средства их получения. Статья 7 профильного Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» обязывает адвоката отстаивать законные интересы и права своего подзащитного всеми доступными легальными и не подпадающими под запрет способами¹. Кроме того, этот закон закрепляет право адвоката участвовать в формировании оправдывающих доказательств и дублирует положения УПК РФ.

Согласно указанным нормативным правовым актам защитник – профессиональный инициативный субъект уголовного процесса, обладающий практическими и теоретическими навыками, он должен активно участвовать в познавательной деятельности по формированию доказательственной базы, в том числе на стадии предварительного расследования.

Рассмотрим подробно основные правомочия адвоката, без которых невозможно эффективное оказание уголовно-правовой защиты.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать улики посредством «получения предметов, документов и иных сведений». Одним из проблемных аспектов данного правомочия выступает тот факт, что предметы, полученные защитником-адвокатом, не автоматически признаются доказательствами, а приобретают данный статус лишь после их передачи «хозяину» уголовного дела – стороне обвинения как субъекту, несущему доказательственное бремя, для изучения, осмотра и вынесения государственновластного дискреционного решения об относимости, допустимости и достоверности данного объекта для признания его доказательством [1, с. 57].

При представлении защитником документов дознаватель или следователь разрешают вопрос относительно основания для классификации данного доказательства, исходя из ч. 2 ст. 74 УПК РФ, ведь документ может являться как вещественной материальной уликой, так и «иным документом». Разграничительной особенностью будут выступать фактические обстоятельства уголовного дела, содержащиеся в документах сведения и, конечно, усмотрение субъекта доказывания.

Неясно, какое значение законодатель вкладывал в понятие «иные сведения», содержащееся в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Как правило, источником сведений выступает либо материальный овеществленный носитель, содержащий доказательственную информацию, либо персональный носитель, в связи с чем, думается, что обстоятельства, подлежащие доказыванию, могут быть установлены на основании предметов, документов либо личного опроса осведомленного лица. Таким образом, усматривается наличие правового пробела относительно содержания иных сведений и процедуры их получения и представления.

Непонятен процессуальный аспект наделения предметов, документов и иных сведений статусом доказательств. Законодателю необходимо проработать и ввести подробный механизм реализации собирания и представления доказательств, регламентируя все этапы данной деятельности, начиная с обнаружения доказательств и заканчивая их включением в материалы уголовного дела. Также следует предусмотреть прозрачные условия допустимости собранных улик.

В целях восстановления правового баланса и реализации принципа состязательности на досудебной стадии минимальной гарантией, например, может стать законодательная новелла, обязывающая сторону обвинения приобщить к материалам уголовного дела по ходатайству стороны защиты собранные ею предметы и документы, конечно, при условии отсутствия злоупотребления правом со стороны последней. Иначе говоря, в УПК РФ надлежит ввести норму, предписывающую лицу, осуществляющему уголовное преследование на стадии предварительного расследования, приобщать к материалам дела в качестве легального доказательства документы, предметы и иные сведения, представленные добросовестным адвокатом-защитником с соблюдением законной процедуры, при условии их допустимости и относимости к делу.

Еще одним проблематичным моментом, на наш взгляд, можно считать то, что УПК РФ не предоставляет адвокату при осуществлении профессиональной деятельности возможность использовать специальные технические приспособления. В связи с этим целесообразно дополнить уголовно-процессуальное законодательство возможностью использовать технические приспособления для обнаружения, фиксации и изъятия предметов, документов и иных сведений, а также при проведении следственных мероприятий.

Узаконенным правомочием защитника по участию в процессе доказывания является возможность опросить лицо, осведомленное об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Возможность производства данного действия ставится в зависимость только лишь от согласия опрашиваемого (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ).

Уголовно-процессуальное законодательство не содержит средств обеспечения достоверности получаемой адвокатом информации, каких-либо требований к форме и реквизитам протокола опроса. Иными словами, защитник перед проведением опроса не вправе предостерегать опрашивае- мое лицо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, поскольку такими властными полномочиями обладают только следователь, дознаватель и суд.

К сожалению, результаты проведенного опроса не имеют доказательственной силы. Статус доказательства полученные защитником сведения обретают только в результате проведения последующего допроса следователем или дознавателем. Конституционный Суд РФ по данному вопросу высказался противоречиво. В определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О орган конституционного контроля, с одной стороны, указал, что отсутствие процессуального порядка проведения опроса, неурегулированность фиксации его хода и результата в протоколе не являются нарушением законодательства, соответственно, не могут быть поводом для отказа в принятии этого результата стороной обвинения по формальным признакам. С другой стороны, полученные адвокатом в процессе опроса сведения могут стать основанием для производства различных следственных действий, чаще всего допроса ранее уже опрошенных лиц1.

Думается, что адвокату надлежит проводить опрос с занесением объяснений в протокол, но необходимо иметь в виду, что в случае наступления непредвиденных обстоятельств (смерть, тяжелая болезнь, состояние невменяемости), исключающих проведение допроса ранее опрошенного лица субъектом, осуществляющим предварительное расследование по делу, объяснения, полученные в письменной форме, не будут иметь статус доказательств [2, с. 162].

Таким образом, действующее законодательство фактически не запрещает опрашиваемому лицу сообщать адвокату-защитнику заведомо ложные сведения, поскольку за совершение такого деяния отсутствует юридическая ответственность. Для придания сведениям, полученным в ходе опроса защитником, статуса доказательства они перепроверяются следователем или дознавателем в ходе производства следственного действия – допроса, и результат порой существенно отличается от первоначального, что перечеркивает смысл проведения объективного независимого адвокатского опроса, а соответственно, и попытки участия в процессе доказывания путем собирания личных доказательств.

Последним правомочием адвоката-защитника, согласно п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, является возможность истребования характеристик, справок и иных документов у представителей государственной федеральной, областной и приравненной к ней власти, местного самоуправления, общественных объединений, коммерческих и некоммерческих организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые сведения и оригиналы носителей искомой доказательственной информации или их копии. Правомочие адвоката истребовать справки, характеристики и иные документы базируется на конституционном праве на поиск и получение информации и гарантируется ч. 4 ст. 29 Конституции РФ.

Здесь требованию адвоката, выдвигаемому в форме адвокатского запроса, противопоставляется обязанность уполномоченных субъектов выдать истребуемые материалы в тридцатидневный срок с момента получения запроса.

Однако при реализации данного правомочия защитник также сталкивается с множеством практических проблем и профессиональной дискриминацией. Так, документ, запрошенный адвокатом, не обладает той же юридической силой, что и, к примеру, полученный по запросу органов предварительного расследования или суда. К тому же на основании адвокатского запроса, в отличие от требования властного субъекта, не предоставляются конфиденциальные сведения, имеющие статус ограниченного доступа (содержащие финансовую, банковскую, налоговую, врачебную, профессиональную, государственную и иную находящуюся под охраной государства тайну).

Кроме того, выработалась порочная практика поведения адресатов, прямо не отказывающих или игнорирующих поступивший адвокатский запрос, а отвечающих на него формально (к примеру, объясняются законодательные положения порядка получения сведений), что не позволяет адвокату использовать полученные сведения для оказания обвиняемому (подозреваемому) своевременной квалифицированной юридической помощи [3, с. 117].

С целью эффективной реализации данного правомочия необходимо и дальше разрабатывать дополнительные гарантии предоставления запрашиваемой информации, предусмотреть срок и действенный процессуальный механизм опротестования в случае игнорирования, безосновательного отказа или формального ответа в рамках досудебного обжалования вышестоящему должностному лицу, органу или надзирающему прокурору либо в рамках судебного контроля за соблюдением законодательства в данной сфере.

Заключение. Безусловно, в последние десятилетия прослеживается тенденция к расширению прав адвоката и предоставлению дополнительных правовых гарантий при осуществлении им своей профессиональной деятельности с целью наделения его реальными способами и инструментами участия в собирании доказательств и на иных этапах процесса доказывания в уголовном судопроизводстве. Однако с точки зрения состязательности и равноправия сторон, особенно на досудебном этапе уголовного процесса, легальный функционал адвоката-защитника по участию в доказательственной деятельности объективно меньше возможностей субъектов, осуществляющих уголовное преследование от имени государства.

Подводя итог, следует отметить, что положение адвоката-защитника как «собирателя» доказательств остается таковым, что он может получить лишь «носитель доказательственной информации и не более того» [4, с. 41], который затем надлежит представить стороне обвинения для возможного приобщения к материалам уголовного дела по ее властному и порой заинтересованному усмотрению. Анализ правового положения защитника позволил выявить, что де-факто профессиональная деятельность адвоката, к сожалению, не имеет законодательно урегулированной процессуальной формы, то есть обладает непроцессуальным характером и подчиняется воле властного субъекта, в чьем производстве находится уголовное дело.