Проблемы теоретического обоснования и практической реализации правовой доктрины в ХХI веке

Правовая доктрина — сложный, многогранный феномен, который может быть интерпретирован по-разному с различных точек зрения1. Так, можно выделить формально-юридический аспект правовой доктрины, который в позитивистской литературе относят к одному из источников права (по крайней мере, применительно к англо-саксонской правовой системе). Уместно также вести речь о политико-правовой доктрине как метаосновании права, включающем идеологическую составляющую. В то же время доктрина — это и господствующие в данном обществе научные (концептуальные) представления о праве (правовой реальности). В любом случае имеют место различные точки зрения и подходы по поводу того, что такое правовая доктрина, каковы модусы ее существования. Еще более важными проблемами, связан- ными с обозначенной, являются способы обоснования правовой доктрины в условиях теоретического плюрализма и ее реализации на практике. Именно этим вопросам посвящено настоящее исследование.

Методология и материалы

Цель исследования — приращение новых теоретических знаний об обосновании правовой доктрины и ее реализации. В качестве методологии использована диалогика как взаимообусловленность и дополнение противоположных аспектов бытия-существования правовой доктрины. Материалом, на котором строится исследование, является рефлексия относительно правовой доктрины, ее концептуального обоснования, практической реализации и проблемных вопросов, с этим связанных.

Результаты исследования и их обсуждение

Известный теоретик права В. Д. Перевалов обоснованно утверждает, что определяющим фактором, позволяющим считать какую-либо теорию (концепцию), точнее ее «доминирующее начало, лейтмотив», правовой доктриной, является признание этой теории научным сообществом и властными структурами2. При этом ученый различает правовую доктрину и учение, теорию или концепцию права, научную школу, хотя юридическая доктрина, по его мнению, «аккумулируется в определенную теоретическую схему»3.

Близкую точку зрения отстаивает Ю. Е. Пермяков. Доктрина — метаязык права4. Одновременно правовая доктрина, которую Ю. Е. Пермяков отграничивает от политической доктрины, сформулированной в законодательстве (преимущественно в Указах Президента Российской Федерации), выражает официальную позицию государства. В то же время Ю. Е. Пермяков отрицает, что правовая доктрина является источником права, поскольку «не содержит в себе предписания, устанавливаемого государственной властью», хотя и включает «нормативные положения, касающиеся уяснения логических и аксиоматических оснований правового суждения»5.

Такую же позицию по данному вопросу занимает Л. И. Глухарева, которая, правда, считает возможным трактовать доктрину как «неформальный источник права»6. Полагаю верным ее рассуждение о том, что правовая доктрина может быть признана источником права в формально-юридическом смысле, если на доктрину можно было бы ссылаться в резолютивной части индивидуального правового акта7. Однако в нашей правовой системе такого нет и быть не может, хотя ссылки на доктрину в мотивировочной части достаточно распространены. В этом, полагаю, состоит различие правовой системы России и Англии, в которой ссылки на труды Брактона, Литлтона, Гленвилла, Кока, Блэкстона (некоторые добавляют Дайси) официально признаются формой внешнего выражения права, в том числе его нормативности.

Не подменяя нормы права, правовая доктрина обеспечивает их толкование с позиции официальной инстанции и тем самым принятие решения по делу. Выражаясь «в форме принципов, презумпций, идей, аксиом, иных основоположений», правовая доктрина, будучи теоретическим знанием, «нацелена на создание рекомендаций практического характера»8.

Таким образом, справедливо полагает Л. И. Глухарева, правовая доктрина может быть квалифицирована как «неформальный источник (форма) права». Она «присутствует при принятии практически каждого решения, однако опосредованно, как результат толкования и осмысления нормативных источников (официально признанных форм права), когда последние не дают прямого ответа на возникший казус»9.

После прояснения вопроса о том, как следует трактовать правовую доктрину, перейдем к тому, как можно обосновать ее бытие-существование (по терминологии М. М. Бахтина) и как можно определить ее теоретическое содержание. Правовая доктрина существует, если она воспринята, именована и принята в качестве таковой, истолкована и применяется (воспроизводится) на практике акторами — ее пользо-вателями ¹⁰. Это связано с тем, что существование чего-либо в постсовременной философии предполагает как минимум три момента: восприятие, наименование, принятие (признание) и практическое использование. Эти три модуса существования чего-либо, с моей точки зрения, следует дополнить формальностью и интерпретативностью воспринимаемого, а также имманентностью существованию человека, или «Я». При этом модусы бытия-существования взаимодополняют друг друга, не исчерпывая бытие сложных феноменов, включая право, которое, с моей точки зрения, в принципе неисчерпаемо (я в данном случае солидарен с позицией сторонников объектно-ориентированной онтологии Г. Хармана, Л. Брайанта, К. Мейясу и др., которые утверждают, что любой объект или «сущность» не сводима к его актуальному существованию или проявлению)¹¹. То есть воспринятым может быть только то, что так или иначе оформлено. Признание неотделимо от людей и от значений и смыслов, которые они вкладывают в акты признания и использования. Реальность формы определяется поведением, практиками, которые ее конструируют и воспроизводят. Без такого воспроизведения форма становится бессодержательной фикцией. В то же время деятельность человека опосредуется и определяется ментальными, когнитивными процессами означивания и осмысления действий, актора, контрагента, предполагаемых последствий — ожиданий и притязаний.

А теперь об определении содержания правовой доктрины. Дать адекватное, содержательное (а не номинальное) ее определение через род и видовое отличие невозможно. Бесперспективность определения абстрактных юридических понятий (а правовые доктрины, очевидно, относятся к таковым) через род и вид, как справедливо заявлял еще И. Бентам, связана с тем, что для них нет рода, который занимал бы еще более абстрактное место в системе понятий; с другой стороны, даже если бы удалось обнаружить таковой (более общий род), то он был бы еще более «смутным», нежели определяемое (например, правовая доктрина как разновидность доктринального знания)¹². Любые попытки дать исчерпывающее описание и объяснение правовой доктрины наталкиваются на проблему «открытой текстуры», которую сформулировал логик-философ Ф. Вайсман и активно использовал в юриспруденции Г. Харт: она вытекала из многоуровневой структуры языка. Именно это, по мнению Ф. Вайсмана, вызывает недостижимость полного описания чего-либо по причине того, что любое описание всегда можно дополнить через добавление новых деталей¹³. Любая попытка исчерпывающего определения чего-либо ведет либо в дурную бесконечность, либо приводит к тавтологии, либо, что преобладает на практике, — к насильственному прерыванию дефинирования, утверждал Х. Альберт, формулируя «трилемму Мюнхгаузена»¹⁴. Так, доктрина состава преступления требует определения субъективной стороны преступного деяния, а оно связано с прояснением того, что такое психика (психическое отношение к деянию и последствиям). Однако дальше дефинирование состава преступления сталкивается с нерешенной когнитивистикой и нейронаукой — проблемой объяснения мышления человека. Крупнейшие представители этих и близких областей знаний, включающих как естественно-научные, так и гуманитарные дисциплины, вынуждены признать, что наука, по крайней мере на сегодняшний день (хотя уверенности в том, что завтра ситуация изменится, нет), не знает, как мыслит человек¹⁵.

Выход из такой непростой ситуации может быть найден в определении через практики использования доктрины, что вытекает из завещанного Л. Витгенштейном16 неклассического, если позво- лительно так это назвать, определения значения знака. Это значение следует искать не в словарях, хотя туда тоже нужно заглядывать, а в том, как акторы используют данный знак (то, что подлежит определению) в «языковых играх». Именно такой подход стал определяющим в теории права Г. Харта и в поствитгенштейнианской аналитической философии права. Определение через практики использования предполагает выяснение того, как именно акторы воспроизводят своими практическими действиями то, что считается (признается) правовой доктриной, и почему именно это признается доктринальным знанием. Ответ на последний вопрос требует прояснения того, кто и как формирует знание, относимое к доктринальному, обеспечивая его относительную унифицированность (если таковая, конечно, имеет место быть).

Полагаю, что сегодня в любом обществе нет единого или единственного субъекта (даже инстанции), который ответственен за официальное признание некоторого юридического знания в качестве доктринального. Такое признание — это результат борьбы различных социальных сил или групп за право официальной номинации, как любил выражаться П. Бурдье, то есть за то, чтобы признать такое-то знание в качестве правовой доктрины. Тот, кто обладает бóльшим социальным капиталом, в состоянии утвердить свою точку зрения на концептуальное многообразие претендентов именоваться правовой доктриной. При этом, конечно, нельзя сбрасывать со счетов то, что такое знание должно обладать некоторой «функциональной значимостью», то есть обеспечивать нормальное функционирование правопорядка. В то же время нет и не может быть одной концепции, которая способна это сделать: вариативность тех идей, которые являются эффективными, неустранима. Так, концепция разделения властей может быть доктринально закреплена как три ветви государственной власти (законодательная, исполнительная и судебная), а может быть эффективной доктриной при наличии четырех ветвей государственной власти (к трем классическим добавляется власть главы государства в смешанных республиках), также могут быть и имеют место отличающиеся комбинации их сдержек и противовесов, предусмотренные доктринами разных государств. Специфика исторического и социокультурного контекста, правовых традиций вкупе с соотношением сил в данном конкретном социуме — в политико-правовом его поле — определяет то, каково содержание соответствующей правовой доктрины.

Как уже отмечалось, правовая доктрина — разновидность или форма теоретического знания, отличающаяся от него официальным признанием и практической направленностью. В связи с теоретической концептуализацией правовой доктрины (она проистекает из научного теоретического знания) возникает сложная проблема, связанная с динамикой доктринального знания и его релятивностью, как это ни странно прозвучит (официальное признание и относительность знания — как это возможно?).

Правовая доктрина основывается на картине мира, мировоззрении, господствующем в данном социуме. А в ней — в картине мира, включающей юридическую картину мира17, — сегодня происходят важные трансформации. Они, надо сказать, происходили и ранее, как минимум начиная с конца ХVIII в. Неслучайно конец ХIХ – начало ХХ в. некоторые авторы относят к переломной эпохе: именно в это время классическая наука начинает дополняться неклассической (и не только в физике — психологическая школа права в юриспруденции, неокантианство в теории права, представленное неопозитивизмом Г. Кельзена, по мнению некоторых авторов, знаменует важную трансформацию классической юриспруденции).

Конец ХХ в. ознаменован важными изменениями в социальных отношениях и сопровождаемыми культурными трансформациями. Эту мысль с конца 60-х гг. ХХ в. обосновывала и отстаивала на первых порах некоторая часть интеллектуалов Запада, а затем социокультурные изменения становятся общепризнанными. Индустриальное общество эпохи модерна превратилось в глобализирующийся постиндустриальный информационный социум, в котором значительно изменилась социальная структура, а информация превратилась в основное средство производства. Параллельно происходи- ли измерения в сфере культуры (хотя информация и есть культура при любой трактовке этого многозначного термина). Более того, культура (в широком смысле) с этого времени обусловливает все иные сферы общества. При этом важно также то, что изменения становятся постоянными и всё более ускоряющимися.

Прогноз (если можно так выразиться) Ж.-Ф. Лиотара о крушении метанарративов оказался пророческим: сегодня действительно произошел отказ от глобальных теорий; концепции мельчают и фрагментируются. В чем это проявляется? Принципы права в механизме правового регулирования сегодня вытесняются интересами, и если и сохраняются, то как симулякры — знаки, лишенные референтов (пустые знаки, которые могут быть наделены разным значением и референцией). Это же касается и правовых ценностей. Они релятивизируются и контекстуализируются (хотя и то, и другое обнаруживается уже в начале ХХ в. — в квантовой физике или литературном формализме). В ценностях произошел переход от либерализма к фрагментаризму (можно сказать, к коммунитаризму и республиканизму, которые, в частности, настаивают на том, что всё может быть и должно быть оспорено и пересмотрено, чтобы не закостенеть).

В то же время нельзя не заметить, что сегодня о правопонимании спорят гораздо меньше, чем 30– 40 лет назад. При этом подавляющее большинство ученых согласны с тем, что право — многогранное, в некотором смысле синтетическое явление. В общем, все или подавляющее большинство согласны с тем, что в праве имеют место формальное, моральное и деятельностное измерения. Однако между этими тремя классическими модусами бытия-существования права существуют трудноразрешимые (или, может быть, даже неразрешимые в принципе) противоречия. Так, в некоторых случаях отдельные законы или их статьи могут не соответствовать принципам морали (пример чему — Нюрнбергские законы фашистской Германии) или быть «мертворожденными», то есть не реализовываться на практике. Чему должен быть отдан приоритет? Вот тут уже начинаются ожесточенные и жаркие споры. Отсюда вытекает парадоксальность правовой доктрины в ХХI в.: она — по определению — должна быть господствующим научным представлением о праве (правовой реальности), однако она не может быть таковой в силу невозможности ее полного, аподиктического обоснования. Почему? Потому что любая формальная система не может быть одновременно полной и непротиворечивой. Это доказано К. Геделем в 1931 г. Не буду повторять «трилемму Мюнхгаузена», о чем речь шла выше, но нельзя отрицать невозможность дать точное и исчерпывающее определение таким сложным феноменам, не имеющим одного-единственного референта, как правовые доктрины. Непредсказуемость человеческой деятельности, полисемичность и другие недостатки естественного языка, на котором пишутся законы и говорят в процессе правоприменения, вынуждают многих исследователей согласиться, что неопределенность права — имманентное его свойство18.

Таким образом, в ситуации теоретического релятивизма, как бы к нему не относились, возможно ли устойчивое или стабильное состояние правовой доктрины (правовых доктрин)? Релятивизму, трактуемому как онтологическая относительность (к обществу, всем иным, неправовым социальным феноменам) и эпистемологическая (знаниевая) относительность, способствуют также проблемы реализации правовой доктрины или ее «действия». Отсюда можно сформулировать парадокс, имеющий онтологическое, культуральное и эпистемологическое значение: правовая доктрина стремится к унификации знаний о праве, но культурное многообразие, эпистемологический и онтологический плюрализм говорят о невозможности однообразия, то есть доктринального единства.

В этой связи можно ли говорить о единой правовой доктрине в содержательном смысле в разных сферах правовой системы нашей страны (это же касается и любой другой крупной державы) или оправданно трактовать правовую доктрину во множественном числе — о множественности правовых доктрин по одному и тому же вопросу (например, разделения властей или состава преступления, организации судебной власти или модели социального государства), которые с разных позиций конкурируют в правовом поле, как выражался П. Бурдье, за право официальной номинации или наделения некоторых соци- альных явлений и процессов юридической значимостью? Такая конкуренция, хотя бы на теоретическом уровне, проистекает, повторюсь, из неизбежного плюрализма разных подходов, методологий, точек зрения на тот или иной правовой феномен.

Какая из теорий или какое учение, подход, научная школа могут претендовать на то, чтобы быть признанным основанием правовой доктрины? Очевидно, что в советское время марксистско-ленинская доктрина была общеобязательной в прямом смысле слова, хотя споры между позитивистами-нормати-вистами (или этатистами) и сторонниками социолого-правового подхода были и тогда (в этой связи можно вспомнить две широкомасштабные дискуссии о правопонимании в СССР). После развала СССР одно время таким влиятельным подходом был юслибертаризм, но не единственным: уже с конца 80-х гг. ХХ в. радикальный плюрализм стал доминирующим лейтмотивом практически во всех социогуманитарных дисциплинах. В общем и целом приходится констатировать неустранимость плюрализма в обосновании правовых доктрин.

Странным выглядит то, что не все признают трансформации, которые произошли в правопонима-нии, обосновывающем правовые доктрины. Так, известный специалист в области уголовного процесса Л. В. Головко подвергает сомнению существование «четвертого типа правопонимания»19. По его мнению, такового нет и быть не может20. Аргумент при этом приводится один: между классикой и постклассикой в правопонимании нет четкой демаркационной линии («ее и невозможно провести»)21. Конечно, если оставаться в ХIХ в., то всё, что претендует на новый тип правопонимания, даже если таковой не отрицает классические, но дополняет или включает их в себя, будет отрицаться. Ведь право для Л. В. Головко — это исключительно средство разрешения конфликтов, противоречий22. Видимо, известный теоретик уголовного процесса, знаток французской юриспруденции, не ходит в магазин и не ездит на общественном транспорте, иначе он не стал бы отрицать правовой характер договорного гражданского права. Неужели заключение сделки является неправовым действием? Ведь даже оставаясь позитивистом, невозможно отрицать, что сделки закреплены в ГК, а потому уже являются правовыми феноменами. Может быть, каждый раз в магазине его обманывают продавцы, а перевозчик не довозит до оплаченного пункта назначения?

Вышеизложенное, полагаю, свидетельствует о том, что теоретическое осмысление и обоснование правовых доктрин сегодня проблематизировано различными концептуальными подходами к их содержанию, которое задается контекстом и способами практической их реализации.

Проблемой существования (действия в социолого-правовом смысле) правовой доктрины также является ее реализация (действие). Дело в том, что сама по себе правовая доктрина не «действует» на практике. Ее действие всегда опосредовано конкретизацией теоретических доктринальных положений законодательства, преимущественно в принципах права (хотя, как это, например, имеет место применительно к доктрине состава преступления, такое закрепление не является обязательным), правосознанием интерпретаторов, практикой правоприменения (шире — формами реализации права). Все эти промежуточные «фильтры» уточняют, трансформируют, порой искажают первоначальный смысл доктрины (если предположить его существование до и вне актов интерпретации23).

Доктрина права формулирует предельно абстрактно образ и образец поведения индивидов — носителей статуса субъекта права. Такой абстрактный образ (и образец) имплицитно и эксплицитно реализуется в соответствующих формах, как в простых — соблюдения, исполнения и использования, так и в сложной — правоприменения24. Как? Через мотивацию субъекта, реализующего правовую доктрину, включающую его цель, интересы, и через практики его деятельности, а также посредством ссылок в мотивировочной и (реже) резолютивной части правоприменительного акта. При этом такой образ (образец) не содержит конкретного способа его реализации (впрочем, как и любое правило поведения). В этом состоит знаменитый «парадокс следования правилу», сформулированный в середине ХХ в. Л. Витгенштейном25. Нормативный правовой акт, а тем более принцип права, никогда не содержит точной и исчерпывающей инструкции своего применения. Это обусловлено тем, что формулировки нормы закона всегда конкретизируются и дополняются не только подзаконными нормативными правовыми актами, но и правовыми обычаями — практиками. Только на практике правило (а тем более принцип права или другое аксиоматическое положение) наделяется конкретным значением, отсылкой к конкретной ситуации и может быть содержательно определено. Так, нормы УПК РФ, закрепляющие проведение следственных действий, не содержат конкретных приемов, способов их осуществления. Это было бы бессмысленно хотя бы потому, что они — приемы и способы — всё время совершенствуются. Для этого существуют криминалистические рекомендации. Но и они сами по себе «автоматически» не регулируют проведение правоприменителя, а лишь информируют о том, как сегодня целесообразно и эффективно провести осмотр метапроисшествия, обыск или допрос. Непосредственная реализация норм УПК происходит в действиях (практиках) правоприменителя, с помощью его навыков и умений, мотивации, с учетом особенности конкретной ситуации и более широкого контекста (например, правовой политики). Именно в таких практиках и формируется то, что Л. Витгенштейн обозначил как «следование правилу».

Выводы

Таким образом, теоретическое обоснование и практическая реализация правовой доктрины — сложный процесс, теоретическая разработка которого пока далека от того, чтобы быть беспроблемной. На мой взгляд, выход из такого положения дел, обозначенного как онтолого-культурально-эпистемологический парадокс, возможен на основе использования теории делиберации правовых концепций, претендующих на статус правовой доктрины. Обоснование норм не может быть заранее предопределено. Норма получает содержательную определенность через процедуру делиберации (хотя обеспечить беспристрастность аргументации чрезвычайно сложно). Процесс делиберации тем самым приобретает нормативность с точки зрения его результата: через обсуждение и аргументацию нескольких вариантов содержательной трактовки правовой доктрины вырабатывается такое решение, которое должно убедить всех участников в своей большей обоснованности и целесообразности, по сравнению с другими, и благодаря этому именно такая формулировка правовой доктрины приобретает статус признанной научным сообществом. Разумеется, сама по себе такая процедура не гарантирует успешность закрепления правовой доктрины, но, по сравнению с навязыванием какой-либо точки зрения всем участникам обсуждения, является более перспективной.