Проблемы вовлечения электронных данных в уголовное судопроизводство

Р азвитие информационных технологий и их проникновение во все сферы общественной жизни приводят к значительному увеличению объема информации, существующей в электронной форме. Нередко информационно-телекоммуникационные технологии используются и для совершения преступлений. По данным Генеральной прокуратуры РФ на ноябрь 2022 года, на деяния, совершенные с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или в сфере компьютерной информации, приходится около четверти регистрируемых преступлений (25,8 %, или 470,1 тыс.). Почти три четверти таких преступлений (72,8 %, или 342,5 тыс.) совершается с использованием сети Интернет¹. В этой связи электронная информация все чаще приобретает криминалистическое значение для целей расследования и раскрытия преступления, поскольку содержит сведения о существенных для

___________________________________________________ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ уголовного дела обстоятельствах, и требует приобщения к материалам уголовного дела.

Сегодня основную роль в вовлечении электронной информации в уголовное судопроизводство играют электронные носители информации:

• 1)    они используются в качестве особых вещественных доказательств, которые приобщаются к протоколам следственных действий (ч. 8 ст. 166, ч. 6 ст. 186.1 УПК РФ²);

• 2)    на них (и с них) копируется и сохраняется доказательственная информация в цифровой форме (ст. 164.1 УПК РФ);

• 3)    скопированные с них сведения могут приобщаться к материалам уголовного дела в качестве «иных документов»³.

Правовое регулирование изъятия электронных носителей информации предусмотрено частью 4.1 статьи 164 и статьей 164.1 УПК РФ и различается в зависимости от характера расследуемого преступления.

Так, по уголовным делам о преступлениях, указанных в части 4.1 статьи 164 УПК РФ (то есть о преступлениях в сфере предпринимательской дея-тельности)4, по общему правилу, сформулированному в части 1 статьи 164.1 УПК РФ, изъятие электронных носителей информации не допускается, за исключением случаев, когда:

• 1)    вынесено постановление о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации;

• 2)    изъятие электронных носителей информации производится на основании судебного решения;

• 3)    на электронном носителе информации содержится информация, полномочиями на хранение и использование которой владелец электронного носителя не обладает, либо которая может быть использована для совершения новых преступлений, либо копирование которой, по заявлению специалиста, может повлечь за собой ее утрату или изменение.

По уголовным делам о других преступлениях изъятие электронных носителей информации осуществляется по правилам, предусмотренным для соответствующих процессуальных действий, в рамках которых такое изъятие производится. Однако общим требованием, сформулированным в части 2 статьи 164.1 УПК РФ, является участие в следственном действии специалиста.

В тех случаях, когда в силу положений, предусмотренных частью 1 статьи 164.1 УПК РФ, изъятие электронных носителей информации невозможно либо когда значение для уголовного дела имеет исключительно электронная информация, но не ее носитель, соответствующая информация может быть скопирована следователем при производстве следственного действия на другой электронный носитель информации, который прилагается к протоколу следственного действия (ч. 3 ст. 164.1, ч. 8 ст. 166 УПК РФ).

Изъятые электронные носители информации, признанные вещественными доказательствами, должны храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность ознакомления посторонних лиц с содержащейся на них информацией и обеспечивающих их сохранность и сохранность указанной информации; либо подлежат возвращению их законному владельцу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания (подп. «а», «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ).

Также уголовно-процессуальным законом предусмотрено право законного владельца изымаемых (изъятых) электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации получить копию данной информации на другой носитель и соответствующая обязанность следователя скопировать и предоставить такую информацию (ч. 2 ст. 164.1, ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ).

Однако реализация приведенных норм закона в правоприменительной деятельности сталкивается с рядом проблем.

Во-первых, в уголовно-процессуальном законе отсутствует понятие электронного носителя информации, которое позволяло бы определить предмет указанного выше правового регулирования. В то же время в пользо-

___________________________________________________ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ вании граждан находятся многообразные устройства, оперирующие электронной информацией, которая может иметь значение для уголовного дела. К ним относятся не только средства, прямо предназначенные для записи, хранения, чтения (воспроизведения) и передачи такой информации (например, флеш-накопители, карты памяти, оптические и магнитные диски), но и устройства, имеющие иное назначение, в том числе включающие в себя перечисленные средства (системные блоки компьютеров, ноутбуки, планшетные компьютеры, мобильные телефоны и т.д.).

Понятие электронного носителя содержится в пункте 3.1.9 ГОСТ 2.0512013, согласно которому это «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники»5. Однако, как справедливо отмечается некоторыми исследователями, в соответствии с данным определением к электронным носителям информации могут быть отнесены любые микропроцессорные устройства, от паспорта гражданина РФ и электронного полиса обязательного медицинского страхования до электронного ключа от автомобиля и любой электронной бытовой техники6.

При отсутствии «легального» понятия электронного носителя информации приведенные выше положения уголовно-процессуального закона потенциально можно распространить на любые микропроцессорные устройства, даже в тех случаях, когда доступ к электронной информации не является целью их изъятия.

Следующей проблемой действующего правового регулирования вовлечения в уголовное судопроизводство электронных носителей информации, неоднозначно разрешаемой в судебной практике, является необходимость привлечения специалиста к участию в процессуальных действиях, связанных с их изъятием (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ).

Некоторые суды исходят из того, что требования, предусмотренные данной нормой уголовно-процессуального закона, относятся лишь к уголовным делам о преступлениях, указанных в части 4.1 статьи 164 УПК РФ (в сфере предпринимательской деятельности). Например, определением Шестого

МАЛЫГИН К. В. _________________________________________________________________ кассационного суда общей юрисдикции от 17 июня 2021 года № 77-2591/ 2021 были признаны несостоятельными доводы кассационной жалобы о незаконности изъятия CD-диска с записью с камер наблюдения в ходе предварительного расследования по причине отсутствия специалиста при производстве соответствующего следственного действия. Свое решение суд кассационной инстанции мотивировал тем, что статьей 164.1 УПК РФ предусмотрены особенности изъятия электронных носителей и копирования с них информации при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности, к числу которых статья 162 УК РФ⁷ не относится.

Другие суды, не ограничивая сферу действия части 2 статьи 164.1 УПК РФ данной областью, в то же время считают, что установленные ею требования относятся лишь к следственным действиям и не распространяются на оперативно-розыскную деятельность, по результатам которой нередко изымаются различные электронные носители информации (в частности, мобильные телефоны по делам о незаконном обороте наркотиков). Так, апелляционным определением Верховного Суда Республики Хакасия от 11 октября 2021 года № 22-1363/2021 были отклонены доводы апелляционных жалоб о недопустимости использования в доказывании сотовых телефонов, изъятых в отсутствие специалиста. В качестве единственного основания для принятия такого решения суд указал на то, что сотовые телефоны были изъяты в ходе личных досмотров до возбуждения уголовного дела, в то время как указанная норма закона (ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ) регулирует изъятие электронных носителей информации с участием специалиста в ходе производства следственных действий, к которым личный досмотр в рамках оперативнорозыскного мероприятия не относится. Аналогичные суждения содержатся в определениях Первого кассационного суда общей юрисдикции от 6 апреля 2022 года № 77-1574/2022 и Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 26 августа 2021 года № 77-4154/2021.

Однако большее распространение в судебной практике получила правовая позиция, определяющая необходимость привлечения специалиста к изъятию электронных носителей информации не категорией расследуемого преступления или типом процессуальной деятельности правоохранительных органов, в рамках которой такое изъятие производится, а в зависимости от возможности утраты или изменения информации в ходе изъятия. В тех случаях, когда исходя из особенностей электронных носителей информации такая возможность исключалась, суды признавали участие специалиста в их изъятии необязательным. Например, в кассационном определении Судебной коллегии по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации от 5 августа 2021 года № 224-УД21-13-А6 содержатся следующие суждения: «...нельзя согласиться с утверждением защитника со ссылкой на ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ о необходимости участия специалиста при личном досмотре К., поскольку использования на основании указанной нормы закона... знаний специалиста для исключения возможности утраты или изменения информации, содержащейся в имевшихся у К. мобильных телефонах, не требовалось. Согласно протоколу досмотра каких-либо действий в отношении этой информации не производилось, телефоны в присутствии представителей общественности были упакованы, опечатаны, заверены на месте досмотра подписями проводившего досмотр сотрудника правоохранительного органа и представителей общественности. В дальнейшем данные предметы в установленном порядке осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств». Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в своих решениях придерживается аналогичной правовой позиции, указывая на то, что часть 2 статьи 164.1 УПК РФ регламентирует участие специалиста при изъятии электронных носителей информации с целью исключить возможность утраты информации или ее видоизменения, тогда как для изъятия телефона (определение от 3 ноября 2021 года № 77-4729/2021) или диска с аудиозаписью (определение от 21 июля 2021 года № 77-2749/2021) специальные знания не требуются. Подобного рода суждения встречаются в практике почти всех кассационных судов общей юрисдикции, в том числе применительно к изъятию оптических дисков с видеозаписью и флеш-накопителей8.

При анализе данных правовых позиций представляется, что основания для ограничения сферы применения положений, предусмотренных частя- ми 2 и 3 статьи 164.1 УПК РФ (в частности, касающихся привлечения к изъятию электронных носителей информации специалиста), какой-либо категорией уголовных дел отсутствуют. Выделение в части 1 статьи 164.1 УПК РФ особенностей изъятия электронных носителей информации применительно к уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности обусловлено требованием части 4.1 статьи 164 УПК РФ о недопустимости необоснованного применения мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Собственно, и наименование статьи 164.1 УПК РФ – «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий» – не содержит каких-либо указаний на категории преступлений.

В то же время положение закона об участии в изъятии электронных носителей информации специалиста, изложенное в части 2 статьи 164.1 УПК РФ, как справедливо отмечается в приведенных выше судебных решениях, связано с необходимостью защиты информации от удаления, повреждения и модификации, то есть с обеспечением ее целостности9. Такая необходимость носит общий характер и распространяется на любые процессуальные действия, в результате которых в сферу уголовного судопроизводства вовлекаются названные объекты, а также на последующие действия с ними, в том числе связанные с их хранением, в ходе которого в силу прямого указания подпункта «а» пункта 5 части 2 статьи 82 УПК РФ должна быть обеспечена сохранность электронной информации.

Универсальность требования об обеспечении целостности электронной информации, размещенной на изъятом электронном носителе, а также положения статьи 89 УПК РФ, запрещающие использовать в процессе доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим кодексом, предполагают распространение регулирования, предусмотренного частью 2 статьи 164.1 УПК РФ, не только на следственные действия, но и на оперативно-розыскные мероприятия. Иное толкование закона позволило бы признавать допустимым доказательством электронную информацию, полученную

___________________________________________________ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ вне рамок уголовного судопроизводства, гарантии целостности и сохранности которой отсутствуют.

Вместе с тем нельзя не согласиться с получившей широкое распространение в судебной практике правовой позицией, согласно которой вопрос о привлечении специалиста к участию в процессуальных действиях, связанных с изъятием электронных носителей информации, не должен разрешаться формально – исключительно из принадлежности изымаемого предмета к соответствующей категории, к которой, как указывалось выше, может быть отнесен и электрочайник с микропроцессором. В соответствии с частью 1 статьи 58 УПК РФ специалист привлекается к участию в процессуальных действиях, когда необходимы его специальные познания для обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов, применения техсредств, разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Исходя из роли специалиста в уголовном судопроизводстве, принимая во внимание, что ценность для уголовного дела представляют не сами по себе электронные носители – как предметы материального мира, а содержащаяся на них информация, которую необходимо обнаружить, изъять и защитить от удаления, повреждения, модификации и несанкционированного доступа, участие специалиста следует признать обязательным лишь в тех случаях, когда для достижения указанных целей требуются его специальные познания. Не является необходимым привлечение специалиста к процессуальным действиям, связанным с изъятием электронных носителей, когда риск утраты или же повреждения информации отсутствует (например, при изъятии флеш-накопителей, карт памяти, оптических и магнитных дисков, мобильных телефонов и др.).

Переходя к вопросу о совершенствовании правового регулирования, следует отметить, что законодатель в приведенных нормах закона акцентирует внимание на порядке изъятия и хранения электронных носителей, а не само́й электронной информации.

Данное регулирование не учитывает, что электронная информация имеет самостоятельное значение для уголовного дела, она не привязана «жестко» к определенному носителю и может располагаться в информационных системах, доступ к которым осуществляется через информационнотелекоммуникационные сети (в том числе сеть Интернет) и которые могут использоваться для передачи и хранения информации, в связи с чем для ее извлечения и сохранения зачастую не требуется изъятия самого́ электронного носителя. Таким образом, способы вовлечения электронной информации в уголовное судопроизводство не ограничены процессуальными действиями, связанными с изъятием электронных носителей. Электронная информация может быть получена (скопирована) при исследовании информационных ресурсов, в частности интернет-сайтов, либо истребована у ее обладателей. В то же время электронная информация может быть удалена, повреждена, блокирована, модифицирована, скопирована, к ней может быть осуществлен неправомерный доступ, в связи с чем она может утратить свое доказательственное значение и требует специальных мер защиты.

Представляется, что изложенные особенности электронной информации должны учитываться при определении порядка взаимодействия с ней в положениях уголовно-процессуального закона.

Полагаем, что соответствующее правовое регулирование должно быть направлено прежде всего не на определение состава участников процессуальных действий, связанных с изъятием электронных носителей информации, а на обеспечение целостности и аутентичности10 само́й электронной информации в процессе ее изъятия, приобщения к материалам уголовного дела и последующих хранения и перемещения. Каким образом следователь (дознаватель) или лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, обеспечат выполнение данных требований – самостоятельно или с помощью специалиста, принципиального значения для уголовного судопроизводства не имеет, при условии что у суда будет возможность убедиться в их выполнении. В этой связи вопрос о привлечении специалиста к участию в конкретных процессуальных действиях, связанных с изъятием электронных носителей информации, должен разрешаться следователем самостоятельно, то есть в общем порядке, предусмотренном частью 5 статьи 164 УПК РФ. Из части 2 статьи 164.1 УПК РФ следует исключить упоминание об обязательном участии специалиста при изъятии электронных носителей информации или копировании информации с них.

Также в части 2 статьи 164.1 УПК РФ необходимо предусмотреть возможность копирования информации по ходатайству ее обладателя после окончания следственного действия, связанного с изъятием электронного носителя, поскольку такое копирование при проведении следственного

___________________________________________________ УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ действия не всегда возможно – например, в силу объема информации, отсутствия технических средств для осуществления копирования или необходимости проверки указанных в пункте 3 части 1 статьи 164.1 УПК РФ обстоятельств, которые препятствуют передаче копии информации владельцу электронного носителя.

Часть 3 статьи 164.1 УПК РФ целесообразно дополнить указанием на возможность копирования следователем информации не только с электронных носителей, но и с информационных ресурсов, чтобы распространить гарантии целостности и аутентичности информации и на эти случаи.

Кроме того, в целях сохранения электронной информации для последующего доступа к ней со стороны правоохранительных органов или суда, когда немедленный доступ к ней невозможен (например, из-за отдаленности расположения электронного носителя информации, необходимости получения судебного решения и т.п.), следует предусмотреть право органов предварительного расследования и дознания требовать от обладателей такой информации (или ее носителей) сохранения информации до момента истребования или изъятия, причем как в ходе предварительного расследования и дознания, так и в период проверки сообщения о преступлении. Аналогичное право требования необходимо закрепить за защитником для реализации принципов состязательности и равноправия сторон, поскольку далеко не всегда органы предварительного расследования своевременно и надлежащим образом разрешают ходатайства стороны защиты об истребовании значимой для уголовного дела электронной информации, что нередко приводит к ее безвозвратной утрате.

Изменения в уголовно-процессуальный закон могут выглядеть следующим образом:

В части 2 статьи 164.1 УПК РФ:

первое предложение заменить предложениями следующего содержания: «При изъятии и приобщении к материалам уголовного дела электронных носителей информации должна быть обеспечена защита информации от уничтожения, повреждения и модификации. В указанных целях к участию в следственных и иных процессуальных действиях может быть привлечен специалист»;

слова «специалистом, участвующим в следственном действии» заменить словами «следователем или специалистом, если он участвует в следственном действии»;

дополнить предложением следующего содержания: «Если в ходе проведения следственного действия невозможно осуществить копирование электронной информации с целью ее передачи владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации, такое копирование осуществляется в порядке, предусмотренном частью 2.1 статьи 82 УПК РФ, за исключением случаев, указанных в пункте 3 части 1 настоящей статьи».

В части 3 статьи 164.1 УПК РФ:

первое предложение заменить предложениями следующего содержания: «Следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации или в информационном ресурсе, при обеспечении ее защиты от уничтожения, повреждения и модификации. В указанных целях к участию в следственном действии может быть привлечен специалист»;

последнее предложение изложить в следующей редакции: «К протоколу прилагаются электронные носители информации, содержащие информацию, скопированную с других электронных носителей информации или информационных ресурсов в ходе производства следственного действия».

Дополнить статью 164.1 УПК РФ частью 4 следующего содержания: «При проверке сообщения о преступлении и в ходе предварительного расследования следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания по находящимся в их производстве делам и материалам, а также защитник вправе требовать от владельцев электронных носителей информации или обладателей содержащейся на них информации сохранения электронной информации до момента ее изъятия или истребования. Владельцы электронных носителей информации или обладатели содержащейся на них информации обязаны исполнить указанное требование».

Часть 1 статьи 144 УПК РФ после слов «в порядке, установленном настоящим Кодексом» дополнить словами «либо требовать совершения действий, предусмотренных частью 4 статьи 164.1 настоящего Кодекса».

В развитие идеи самостоятельного доказательственного значения электронной информации и с учетом того, что процесс цифровизации уголовного судопроизводства движется в направлении большей интеграции в него информационных технологий и электронного документооборота, представляется необходимым дополнить статью 5, а также часть 2 статьи 84 УПК РФ категорией электронных данных. Это будет способствовать собиранию, получению, фиксации, хранению и использованию доказательственной информации в электронной форме, в том числе без изъятия ее носителя (если такой носитель не имеет процессуального значения), с перспективой направления материалов уголовного дела в суд в электронной форме. Под «электронными данными» предлагается понимать сгенерированную информационно-технологическим устройством или созданную человеком информацию, представленную в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия ее человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.