Прослушивание телефонных переговоров, как оперативно-розыскное мероприятие, и контроль и запись переговоров, как следственное действие: сравнительный анализ

Под прослушиванием телефонных переговоров (ПТП) принято понимать запись телефонных переговоров, ведущихся контролируемыми лицами, с использованием абонентских телефонных линий связи, осуществляемая негласным путем1. Проведение этого оперативнорозыскного мероприятия (ОРМ) допускается лишь «в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях».

ПТП возможно также при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц при наличии их заявления или с их письменного согласия, при этом необходимо уведомить об этом суд в течение 48 часов. На практике возникают некоторые затруднения относительно формы обязательного уведомления суда, поскольку законодателем она не установлена, представляется, что уведомление должно быть только письменным. Это имеет особенное значение, если иметь в виду обязательность подтверждения в будущем законности средств и методов уполномоченных лиц. Фонограммы, полученные в ходе ОРМ, как и при производстве следственного действия «контроль и запись переговоров», хранятся в опечатанном виде, в условиях недопустимости их прослушивания и тиражирования третьими лицами.

На сегодняшний день существует дискуссия о том, чем является прослушивание телефонных переговоров: следственным действием или оперативно-розыскным мероприятием. Представляется правильной позиция о том, что контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ)

является следственным действием, а прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД») – оперативно-розыскным мероприятием. Если С.А. Шейфер считает рассматриваемые действия аналогичными2, то А. С. Гюрджинян отмечает, что их наоборот следует разграничивать3. Соглашаясь с А.С. Гюрджиняном по данному вопросу, проведем некоторые различия.

Во-первых, контроль и запись переговоров могут производиться только после возбуждения уголовного дела и в процессе его расследования. В этом случае следователь имеет достаточно доказательств, чтобы принять обоснованное решение о производстве указанного действия, что, по мнению Л.Г. Юриной и В.М. Юрина,

«позволяет более квалифицированно решать вопрос о применении данного следственного действия в расследовании и тактике его проведения»4.

В свою очередь, ОРМ (в том числе прослушивание телефонных переговоров) могут осуществляться и до возбуждения уголовного дела, и даже после его направления в суд.

Во-вторых, контроль и запись переговоров не могут быть негласными, они производятся и оформляются в порядке, четко определённом законом, вследствие этого, по справедливому замечанию Н.А. Бояркиной, «укрепляются гарантии прав и законных интересов граждан»5 . В то же время способ закрепления результатов ОРД законом не определен, то есть ПТП свободно от процессуальной формы, оно осуществляется по требованиям конспирации.

В-третьих, различен субъектный состав. Следователь сам является инициатором контроля и записи переговоров, поскольку это является одним из его полномочий, а суд дает разрешение на его проведение. Решение суда о проведении этого следственного действия направляется следователем в соответствующий орган для исполнения. Следовательно, ОРО выступают не более чем исполнителями конкретного задания следователя. Между тем, решение о проведении ПТП возлагается на самих сотрудников ОРО, тогда суд вправе согласиться или не согласиться с их ходатайством о проведении ОРМ в случаях, предусмотренных законом.

В-четвертых, результаты любых следственных действий (включая контроль и запись переговоров) обладают статусом доказательств по уголовным делам. Тем не менее, согласно ст. 89 УПК РФ, результаты ОРМ, не отвечающие требованиям УПК РФ, запрещаются для использования в процессе доказывания.

Можно заключить, что в федеральных законах сформированы две разновидности правового положения контроля и записи переговоров: соответственно, это следственное действие и оперативно-розыскное мероприятие. Таким образом, на основании вышеуказанных существенных различий данные действия и мероприятия необходимо разграничивать.